“深层链接”——定性之争进行时 | 前沿
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互联网时代，科技和商业模式的创新给著作权法带来了持续的挑战，提供链接行为的法律定性就是其中争议最大、形式不断翻新的一个问题。华东政法大学王迁教授通过《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》一文，对当前讨论比较热烈的提供深层链接行为的法律性质进行了分析，提出了认定传播行为的“传播源”理论，进而指明了对提供深层链接行为进行著作权法规制的路径。
“深层链接”不同于指向他人网站首页的普通链接，它是指向他人网站架构中更为深层次的网页（次级网页）或媒体格式文件的链接。对于指向他人网站中次级网页的深层链接，因能指引用户浏览器跳转至被链网页并完整显示被链网站内容，在次级网页普遍登载广告的今天已经逐渐获得认可；然而指向以媒体格式文件形式存在的各类作品的深层链接，典型如视频聚合、音乐聚合等聚合服务，其通常并不显示被链网页的原始形式，使用户在不脱离设链网页的情况下即可展示、播放或下载被链作品。
对于这种提供深层链接的行为，是否应将其定性为《著作权法》所规制的信息网络传播行为（以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品）？
当前具有较大影响的将提供深层链接定性为信息网络传播行为的两种观点是“用户感知标准”和“实质呈现标准”。前者强调用户感知，主张深层链接会使用户误认为被链作品来自链接提供者，故应认定构成信息网络传播行为；后者侧重客观效果，认为提供深层链接者通过其页面实质性地呈现了被链作品，应被视为作品的提供者。在王迁教授看来，这两个标准可以作为推定信息网络传播行为的方法、分配举证责任的依据，但将其用于判断深层链接是否构成信息网络传播行为并不适当。因为是否实施了受著作权控制的行为，如这里提及的信息网络传播行为，必须以客观事实为依据。毕竟在著作权法领域，行为的实施方式或手段对于行为的定性会产生实质性的影响。在推定的事实与能够查明的客观事实不一致时，应当以客观事实为准。
鉴于此，王迁教授提出了认定传播行为的“传播源”理论。在判定深层链接是否构成信息网络传播行为时，也需要首先判断其是否属于传播行为。考察国际条约和各国著作权法对传统传播权的规定可知，传播行为必须在客观上形成一个“传播源”，使作品以该“传播源”为起点向公众传播；如果一个行为没有形成“传播源”，仅仅对“接收端”施加影响，则不能构成著作权法意义上的传播行为。事实上，信息网络传播权规制的“初始传播”（使作品处于可被公众获得的状态）也就是要求形成独立的“传播源”。对于深层链接这样利用初始传播的行为而言，由于通常没有形成独立于初始“传播源”的新“传播源”，与信息网络传播行为无关。
当然，由于深层链接的复杂性，我们不得不结合更多的因素进行考量。（1）对于已经在互联网上自由传播的作品，提供深层链接只是改变了用户获得被链作品的路径，仿佛“魔法师的飞天笤帚”，使参观者飞跃美术馆的门窗直接来到展厅中的画作面前。但其并未改变被链作品是从被链网站服务器向用户传输的客观事实，因而并不构成信息网络传播行为。（2）对于规避技术措施（身份验证、密码保护等）并提供深层链接的行为，由于没有形成有别于原始“传播源”的新“传播源”，也不构成信息网络传播行为，只能适用著作权法关于保护技术措施的条款；但若行为使他人在服务器中存储但因受技术措施限制尚未向公众公开的作品转变为公众可获得的状态，则形成了“传播源”，构成信息网络传播行为。（3）对于不构成信息网络传播的提供深层链接行为，若符合相应构成要件，仍可以认定为不正当竞争、间接侵权、违反技术保护措施等，适用相应的法律予以救济。由此，“传播源”理论的运用，能够较为有效地实现保护著作权和鼓励商业模式创新的利益平衡。
事实上，在司法实践中，不同法院对于提供深层链接行为的法律定性也不尽相同。近日，北京知识产权法院在其审结的腾讯被诉侵害信息网络传播权纠纷一案中，对认定侵犯信息网络传播权行为的三种标准——用户感知标准、实质性替代标准和服务器标准——进行了深入细致的分析，并最终采纳服务器标准，认定腾讯的行为不构成侵犯信息网络传播权。
可见，提供深层链接行为的法律属性究竟为何，尚无定论，争议、论辩仍将继续……
参考文献：王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，载《法学》2016年第10期。
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责任编辑：周子涵
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今