当法学遇上经济学 ——读《法律的经济分析》 | 我读 | 自由微信

当法学遇上经济学 ——读《法律的经济分析》 | 我读

Original 2017-01-14 刘磊中国民商法律网

中国民商法律网

本文为中国民商法律网原创作品，作者刘磊，系中国民商法律网编辑。如需转载请联系后台获得授权。

全文共2711字，阅读时间约7分钟

近几十年来，经济学的理论和分析方法不断渗透到法学领域，形成了法律经济学这一法学与经济学的交叉学科。这也许和“以经济建设为中心”的指导思想有关，但学科的渗透和融合更多来自学科的自身需求，法学家和经济学家都会发现许多问题无法仅在各自领域就能找到圆满答案。法律经济学的出现，为法学更好地发挥其经济社会服务功能注入了新鲜的活力。

法律经济学的定义与发展

法律经济学是指用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论（即微观经济学），以及福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法来考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果及未来发展的学科。用波斯纳的话来说，法律经济学是“将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析”的学科。

20世纪60年代以前，法律经济学仅限于反垄断法等少数政府规制法律，波斯纳将这一时期的法律经济学称为“旧法律经济学”。1958年，芝加哥大学法学院创办《法律与经济学》杂志。1960年，芝加哥大学法学院高级研究员罗纳德·科斯(1991年诺贝尔经济学奖获得者)在此刊物上发表了《社会成本问题》，开辟了法学与经济学的新的广阔领域。《社会成本问题》的发表标志着现代法经济学的诞生。新旧法律经济学的区别在于，“旧法律经济学”针对直接规范经济活动的法律，比如税法、垄断法等。而“新法律经济学”将法学研究者研究的传统领域纳入研究，如宪法、民法、刑法等。

法律经济学的研究方法

在本书第一篇导论部分，波斯纳主要论述了法律经济学的研究方法，为下文用经济学分析各部门法奠定了基础。

1.方法论个人主义：法律经济学首先是以方法论个人主义的假设作为其研究基础的。方法论个人主义的核心思想是：社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。经济学关于个人的最重要命题是“人是理性自利的”，这是个人作出所有经济行为的前提。个人在行为时，往往趋利避害，使自身利益最大化。个人理性行为的长期叠加结果便是社会群体逐渐演化出一套对社会生活而言成本最低、效益最高的规则，尔后类型化为法律。

2.效率：效率即成本——效益分析。用成本——效益来分析法律，似乎是对法律公平正义追求的亵渎，但这恰恰揭示了公平正义的实现并非不计成本的。一部法律从纳入立法规划到出台再到法官对其反复适用，包含了诸多成本（立法成本、实施成本、社会成本、边际成本等）。在波斯纳看来，经济效率也许是数百年来推动法律发展的隐性力量。波斯纳在从经济效率的角度分析法律决策的形成和法律规则的评价时，主张应该运用卡尔多—希克斯效率标准而不是帕累托最优标准来度量法律制度的社会福利最大化。帕累托最优是指某交易至少使世界上的一人境况更好而无一人因此境况更糟，而卡尔多—希克斯效率要求的并不是无人因资源配置的改变而境况变糟，而是变糟者的总成本不超过交易的总收益，即从结果中获得的收益完全可以对变糟者的损失进行补偿。任何法官都希望作出无争议的判决，判决是否合理，公平正义固然是一重要的衡量标准，而波斯纳认为将财富最大化（资源得到最有效率的配置）作为衡量标准之一也是相对不会引起争议的政策。

3.激励：波斯纳将法律理解为一种应具有卡尔多—希克斯效率的资源配置的定价机制，法律制定了实施各种非法活动的“价格”，包括各种民事、行政、刑事的法律后果。在波斯纳看来，法律的基本作用就是改变参与非法活动的激励。增加参与非法活动的价格会导致某些人减少或放弃参加此类活动，然而继续参与非法活动的人则是那些收益仍超出现有较高成本的人。

对各部门法的经济分析：以物权为例

为何设立所有权制度？设想在一个不存在所有权的社会，农夫在一块土地上辛勤耕作了几个月，待要收获庄稼的前夕，邻居乘其不备抢先收割而去占为己有。既然农夫无所有权，当然也就无法对邻居的行为提出法律救济要求。三番五次下来，就没人种地了，而土地资源也就荒废了。推而广之，其他有价值的资源也会因此而难以物尽其用。经济学正是研究如何利用资源的，浪费资源是绝对不能容忍的。而所有权的设立，可以排除他人染指自己所有之物，这就为有效率地利用资源提供了激励。

但仅有所有权制度并不能保证资源得到有效利用。设想农夫甲有一块土地，但不善耕种，这块土地对其的价值仅为1000元；而农夫乙是种田能手，对这块地的估值是5000元，并有意收购。无疑只要乙出价在1000至5000元之间，对双方均有利，这就要求所有权（或所有权的部分权能）是可以自由转让（让渡）的。通过案例的讨论，波斯纳说明了财产权制度的三个特征：普遍性、排他性和可转让性。

没有所有权制度除了会导致资源浪费外，也会导致资源的无序和过度利用。例如动植物资源，如果都是无主物，人们肯定会争先恐后地捕猎采摘、竭泽而渔。而所有权制度，使得家养动物、家种植物为私有所有，一些重要的野生动植物资源也被规定为国家所有。但为避免野生动植物资源被滥用其实只需立法禁止随意捕猎采伐并规定相应的消极法律后果即可，而无需规定野生动植物资源属于国家所有。因为规定野生动植物资源属于国家所有会产生一系列麻烦问题，例如野生动物致人损害时，国家应当承担赔偿责任。

此外，我国现行法未规定无主物的先占取得制度，从经济学上分析，也是有所依据的。现实中经常有些颇有价值之物过去为人所有但现在已被抛弃，对此适用先占取得制度通常是合理的。但有时却会造成社会净损失。例如某一失事船残骸中的财宝（假设已沦为无主物）价值为100万元，勘探打捞成本为50万美元，可见打捞是有利可图的。但若有三家打捞公司觊觎这一沉船，争先恐后投资勘探打捞，希望抢先得手。最终得手的公司扣除成本获得了50万元利润，但另两家公司当然是赔本了，而且三家公司的总投入成本可能远超100万元，这便同时造成了社会净损失。为解决这一问题，有两种思路，一是规定先发现者取得先占权，在第一个发现者从发现无主物至占有无主物期间，其他人不得干预，这就避免了你争我夺。但司法实践中对谁是第一个发现者往往难以举证也难以调查。于是不妨来个更简便的方法，禁止无主物先占，将无主物转归国家所有，顶多给先发现者或先占者一些补偿或奖励。既无利可图，当然就不会因哄抢造成社会资源的内部消耗了。

结语

正如波斯纳所言：“对于公平正义的追求，不能无视其代价！”合上《法律经济学》，会感到这是对所学法学知识的一次洗礼。学术本无优劣之分，关键在于有无说服力。同样作为一种工具的经济学分析方法，可以帮助我们明晰法条如此规定的缘由，从而更直观地分析法律现象，解决现实问题。