民法总则“自然人”章重点问题 | 学刊
中国民商法律网
本文为中国民商法律网原创作品，作者王艺璇，系中国民商法律网编辑。如需转载请联系后台获得授权。
全文共5695字，阅读时间约20分钟
所有的法律规范都以人为法律效果的承受者，而民法规范不仅将其法律效果指向人，还直接规定人的主体地位。我国《民法总则（草案三次审议稿）》第二章即对“自然人”作出了详细规定，本期学刊选取“自然人”一章较具争议的若干问题为大家进行梳理。
首先，对于草案中“自然人”一章的整体安排，杨震老师在其《民法总则“自然人”立法研究》一文中做出了评述，并针对胎儿利益保护、成年监护等具体制度的设计提出了立法建议：
——杨震：《民法总则“自然人”立法研究》
【摘要】《民法总则草案》以概括模式保护胎儿利益,比现行规则更加全面有力,但相关规则还应修改。《民法总则草案》不仅将亲权与监护合二为一,而且将赡养义务也纳入其中,虽然简化了制度设计,但却抹杀了监护与亲权、赡养的区别。《民法总则草案》仍将监护对象的行为能力作为唯一的判断标准,有欠妥当。成年人监护对象应不仅包括无民事行为能力人或限制民事行为能力人,还包括因身体残障不便自行处理事务的人和老年人。《民法总则草案》无差别地规定了财产代管人的权利和义务,忽略了财产代管人的产生方式与身份上的区别,过分强调财产代管人的注意义务和职责,不利于财产代管人的"权责明确"。将个体工商户、农村承包经营户视为自然人仍然存在理论与现实困境,应再作考量。
【关键词】自然人；民事权利能力；监护；宣告失踪；个体工商户；
【文章基本信息】原文载《法学家》2016年第5期。
以下对各节具体问题进行梳理：
“自然人”章第一节规定自然人的民事权利能力和民事行为能力，而权利能力是自然人主体地位的法律标志。在比较法上，各国均将自然人的权利能力规定为始于出生，然而正如朱庆育老师所说，人并非凭空产生，自受胎之日起，人即处于形成过程之中。因此，有必要对胎儿的利益进行保护。我国《民法总则（草案三审稿）》第15条规定为：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”
草案的规定是否合理呢？对胎儿的利益应保护到何种程度？权利能力的范围应采纳“概括式”还是“列举式”？是否需要以“出生时为活体”来加以限制？若以活着出生为条件，权利能力的取得又应采“停止条件说”还是“解除条件说”？
朱晓峰老师在其文章中对五部民法典建议稿中的胎儿利益保护条款进行了比较研究，他认为民法典应积极回应现实生活的迫切需求，应以胎儿最佳利益的实现为目的，采取列举+概括的立法模式，不以“活着出生”作为保护的前提。宜将涉及胎儿利益保护的条款规定为：“涉及胎儿生命、身体、健康等利益保护的，视为已出生。法律另有规定的除外。”
——朱晓峰：《民法典编纂视野下胎儿利益的民法规范——兼评五部民法典建议稿胎儿利益保护条款》
【摘要】在编纂民法典的大时代背景下,就胎儿利益的保护,学者分别起草的五部民法典建议稿提供了五种解决方案,对此,立法究竟应如何选择?事实上,应实践需要而制定的民法典,应在厘清当前胎儿利益保护所面临的主要问题及相应需求的基础上,坚持尊重生命以及生命平等的基本法治理念来塑造相应的规则;应在给予胎儿最佳利益的实现以充分关注的前提下,承认胎儿与自然人之间的现实差异并就此在规则设计上作出合理区分;应合理关注司法实践就胎儿利益保护所作出的有益贡献并将之纳入到民法典当中去。对于正在制定的民法典而言,法学并不需要过于匆忙,相反,它需要内在的集中精神、最冷静的观察和最全面的研究。
【关键词】胎儿；利益；民法典；权利能力；损害赔偿；
【文章基本信息】原文载《法学评论》2016年第1期。
从朱晓峰老师的文章来看，其认同对胎儿提供较高程度的保护。其他学者略有不同，如朱庆育老师认为胎儿的保护应以出生存活为条件，而对于权利能力的取得应区分不同情形采纳不同条件：对于继承等问题宜采解除条件，而对于损害赔偿等问题宜采停止条件，因为在胎儿未出生前，受损情况无法确定。（可参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，386—387页。）
“自然人”章第一节的另一个较具争议的问题是对于民事行为能力究竟应采“三级划分”还是“二级划分”？我国《民法总则（草案三审稿）》采纳三级划分的模式，但是学界存在反对意见：
朱广新老师在其文中对该民事行为能力制度的本质进行了深入分析，认为无民事行为能力制度在相对人信赖保护上存在无法克服的缺陷，并且其所采取的一律使法律行为无效的绝对保护方式事实上使未成年人或精神障碍者沦为与基本社会生活完全脱离的被动地位，这种过度的限制实则不利于未成年人及精神障碍者的保护，因此无民事行为能力制度应废除。
——朱广新：《民事行为能力制度的完善——以<中华人民共和国民法总则（草案）>为分析对象》
【摘要】民事行为能力制度是民法总则的重要内容之一,在法政策上涉及意思能力欠缺者保护与相对人合理信赖的保护,而意思能力欠缺者保护在制度构造上则存在着不因保护过度而限制行为自由的难题。民法总则草案关于民事行为能力的规定,在以下三方面值得反思、改进:在规范模式上,应注意采取科学的立法技术以避免立法重复;在修改完善无民事行为能力制度上,应考虑以限制民事行为能力制度替代该制度的法理依据;在规定限制民事行为能力上,应以具体、明确的立法增强对相对人合理信赖的保护。
【关键词】民事行为能力；无民事行为能力；限制民事行为能力；信赖保护；
【文章基本信息】原文载《当代法学》2016年第6期。
刘向宁老师等在其文中也认为应以儿童利益最大化为原则，采二级划分的立法模式以更好地维护未成年人的合法权益。
——刘向宁，张艳萍：《无民事行为能力人所订立合同之效力——不满十周岁未成年人的视角》
【摘要】我国规定无民事行为能力人订立的合同为无效合同,导致对不满十周岁的未成年人保护不足、限制其自由发展并阻碍交易便捷。本着儿童利益最大化原则,不满十周岁的未成年人订立的合同应以效力待定为原则,并赋予未成年人及其法定代理人撤销权,同时规定纯获法律上利益的合同和与其年龄、智力、精神状况相适应的合同等四类合同为有效合同,这不仅符合世界各国民事行为能力二级划分的发展趋势,而且能更好地维护未成年人的合法权益。
【关键词】无民事行为能力人；无效合同；效力待定；儿童最大利益；
【文章基本信息】原文载《中国青年社会科学》2015年第3期。
“自然人”第二节规定了补足无限制民事行为能力人行为能力的监护制度，随着老龄化的到来，成年监护制度也逐渐成为各国关注的热点问题。我国《民法总则（草案三审稿）》扩大了成年监护的对象，不再局限于“不能或者不能完全辨认自己民事行为能力的精神病人”，但是仍未能与民事行为能力制度脱钩，这是否能适应社会发展的现状更好的保护被监护人的利益呢？成年监护制度具体该如何规定？
日本学习院大学冈孝老师在其文中对日本、韩国、我国台湾地区以及我国梁慧星教授的民法草案二次建议稿中的监护制度进行了比较分析，具有比较法上的借鉴意义。
——[日]冈孝，李国强译：《东亚成年监护制度比较》
【摘要】日本、韩国、中国台湾地区对法定监护都采取了区分类型保护的模式。中国学者梁慧星教授的民法草案第二次建议稿也采取了同样的模式。日本在监护、保佐之外新设了辅助这一成年监护类型。辅助没有限制由于精神障碍而欠缺事理辨析能力的被辅助人的行为能力,被辅助人仍有可能授予辅助人代理权。韩国的特定监护是在被监护人满足成年监护和限定监护的实质要件的情形下,在被监护人对暂时性事务或是特定事务有必须予以辅助的情形时仍然可以请求特定监护。需要注意的是,韩国的特定监护制度不是根据判断能力的衰退程度而决定的阶段性保护类型的一种。任意监护,是允许被监护人为了应对将来的判断能力减退而想在现在早作准备的法律制度。为了保证本人缔结合同时的意思能力,任意监护合同必须要通过公证证书的方式进行。任意监护从选任任意监护监督人时开始生效。通过任意监护监督人的监督来防止任意监护人滥用权限,家庭法院实施间接监督。
【关键词】东亚；成年监护；法定监护；任意监护；比较研究；
【文章基本信息】原文载《吉林大学社会科学学报》2013年第2期。
焦富民老师认为构建现代成年监护制度的核心在于将成年监护制度与被监护人的行为能力加以“脱钩”，在具体规则构建上应扩大被监护人的范围、根据被监护人的具体辨识程度匹配相应的监护类型、增设意定监护并具有优先使用效力、建立完善的监护监督制度。
——焦富民：《民法总则编纂视野中的成年监护制度》
【摘要】面对高龄化社会的现实需求和身心障碍者福利新理念的内在驱动,我国民法总则编纂为重塑现代成年监护制度提供了契机。构建现代成年监护制度的核心在于将成年监护制度与被监护人的行为能力加以"脱钩"。其主要内容包括,扩大被监护人的范围,凡不能自我保护与照顾的人均可作为被监护人,同时采列举的方式明确规定精神障碍者、智力障碍者、身体障碍者、辨识能力衰退的老年人、因不良嗜好而致辨识能力欠缺者等均可适用监护制度;根据成年被监护人的具体辨识能力程度,设立监护、保佐和辅助三个层级的监护类型;增设意定监护,并明定意定监护优先于法定监护适用;建立以监护监督人为主、监护监督机构为辅的双重监督体制,采列举的方式明确规定监护监督的职责。
【关键词】成年监护；辨识能力；监护层级；意定监护；监护监督；
【文章基本信息】原文载《政法论丛》2015年第6期。
李霞老师在其文中认为我国应结合老龄化社会的发展实际，顺应当前国际趋势，确立人权监护模式的成年监护制度，以尊重自我决定、最小限制和能力推定为原则，以意定监护契约为监护主要设定方式，在法定监护中确定有限监护的中心地位。
——李霞：《成年监护制度的现代转向》
【摘要】从世界范围看,成年监护制度目前清晰地呈现出以下发展趋势:从医疗监护模式转向人权监护模式,从全面监护转向部分监护,制度利用者扩大化,保护与支援措施多元化,意定监护为主法定监护为辅。我国成年监护制度立法尚滞后于现代世界主流成年监护制度发展趋势,作为《联合国残疾人权利宣言》的签署国,我国应结合老龄化社会的发展实际,顺应当前国际趋势,确立人权监护模式的成年监护制度,以尊重自我决定、最小限制和能力推定为原则,并扩张制度的利用者范围,以意定监护契约为监护主要设定方式。在法定监护中确立有限监护的中心地位,并在此基础上新设监护、保佐与辅助三种措施。同时完善《老年法》第26条,建立起以吸收《精神卫生法》和相关行政规范为重要组成部分的监护监督体系。
【关键词】人权监护；部分监护；意定监护；监护监督；
【文章基本信息】原文载《中国法学》2015年第2期。
人的权利能力终于死亡，但人若失踪，与其有关的权利义务均将处于不确定状态，为追求安定“自然人”章第三节规定了宣告失踪和宣告死亡。在宣告死亡制度中，被宣告死亡者死亡日期的确定问题具有重要的实务意义，薛军老师认为在民法典编纂过程中应总结比较法和我国司法实践中的经验，不应简单以判决书作出之日视为死亡之日，而应结合具体情况确定最可能的死亡日期：“被宣告死亡的人，自判决书中所确定的死亡时间开始，视为死亡。做出死亡宣告所规定的法定失踪期限届满之日，为确定死亡日期的依据，但利害关系人能够证明可以推定死亡的情形发生在此日期之前的除外。”
——薛军：《被宣告死亡者死亡日期的确定——以中国民法典编纂为背景的论述》
【摘要】我国传统上以宣告死亡的判决作出之日为被宣告死者的死亡日期,这一规定具有明显的不合理性。《保险法司法解释(三)》第24条对此进行了一定的修改,赋予失踪日期法律上的意义。在民法典编纂过程中应该修改我国《民法通则》的有关规定,要求法官根据具体情况,在宣告死亡的判决中,另行具体确定最可能的死亡日期,以保护相关当事人的利益。
【关键词】宣告死亡；保险法；司法判决；民法典编纂；
【文章基本信息】原文载《政治与法律》2016年第6期。
《民法总则（草案三审稿）》继续沿用《民法通则》的体例，在“自然人”章第四节规定了两户制度，然而两户制度的存废在民法典编纂的过程中一直存在争议，对此，李永军老师认为基于我国土地特殊所有体制，以及中国多年的家庭联产承包经验，未来的民法典不能随意否定农村土地承包经营户的民事主体地位；而个体工商户在我国社会生活中也占有十分重要的意义，并且其配套的管理模式（成立、申请、税收等）已比较完善，因此，个体工商户不仅应保留，而且其法律地位应保持不变。
——李永军：《我国未来民法典中主体制度的设计思考》
【摘要】民法典编篡过程中,对于主体部分的设计存在争议:"总则"的主体部分应规定哪些主体?这些主体应如何规定?我认为,民法典"总则部分"的主体应规定自然人、两户、法人、非法人团体。对于自然人,现行的"行为能力"应该规定在"法律行为部分";"责任能力"应规定在"侵权法部分";"监护"应是亲属法的内容。法人应当按照社团法人与财团法人的分类作为主线,再辅以营利与非营利对社团法人划分;"两户"应当保留;"非法人团体"应规定其赋予权利能力的具体条件及责任承担,并区分民法上的契约型合同行为与作为非法人团体的合伙组织。同时,在设计我国民事主体时,要坚持"民商合一"及"本土化"原则。
【关键词】自然人；人格权；法人；非法人团体；两户；合伙；
【文章基本信息】原文载《法学论坛》2016年第2期。
杨震老师的观点有所不同，在前述《民法总则“自然人”立法研究》一文中，杨老师认为将两户规定在自然人中有检讨的余地。对于个体工商户，应具体区分类型，分别归入“商自然人”或“非法人组织”当中；对于家庭承包经营户，也可由其自由选择个人独资企业、合伙企业以及公司等具体组织形式。
推荐阅读
周友军：《乌克兰民法典》第二编“自然人的人身非财产权” | 前沿
近期好文
责任编辑：崔耀烨
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今