他山之石：“准合同” | 前沿
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法国政府于2016年2月10日颁布了《关于合同法、债法一般规则与证明的改革法令》（下文简称“法令”），并决定于同年10月1日生效。处于《民法典》编纂之际的中国，借鉴法国既有的立法经验，可以使我国的立法更加科学。基于此，复旦大学法学院李世刚副教授在《中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察》一文中，深入剖析了法国法中涉及到的几大基础关系的协调问题，对我国债编体系的构建具有借鉴意义。
对于无因管理、不当得利的归属问题一直是备受争议的话题，目前公布的《中华人民共和国民法总则（草案）》三审稿用两个条文对无因管理（第一百二十一条）与不当得利（第一百二十二条）进行了规定，将其纳入第五章“民事权利”的范畴。至此，我们不禁会怀疑：无因管理与不当得利作为一套制度，仅仅两个简单的条文能否实现制度的目的？对此，不妨以最新的法国债法为参考，单列“准合同”一章，以此寻得无因管理、不当得利在我国民法体系中的最佳安排。
法国民法典中“准合同”概念的使用
1804年法国民法典使用“准合同”的概念，设立专章并在体例上不加区分地规定了两种类型的“准合同”：无因管理和非债清偿（第1371条到第1381条）。后在学理的影响下，法国最高法院于1892年6月通过判例适用了罗马法上的“转用物诉权”，自此（狭义）不当得利成为又一类“准合同”。最终，“法令”集中规定了这三种渊源，且保留了“准合同”的概念。
但对于是否要保留“准合同”的概念，在法国学界也一直是个颇有争议的话题。
反对使用“准合同”概念的理由主要有以下两点：
其一，“准合同”概念的产生是一种历史的误读，它在罗马法中并不存在。罗马法学家盖尤斯在其所著的《法学阶梯》中曾表述说，某些债务的渊源并非来自于合同，但是却和合同所生之债类似，债务人承担一种来自准合同的义务。“这（段话）仅是一种类比，强调两种不同渊源的债具有相似性”，但被后世解读为某些债的渊源系来自于“准合同”。
其二，“准合同”概念本身是不合逻辑的；要么有合意，要么没有合意，不会存在“准合意”；债或者来自于合同，或者来自于法律的直接规定。这个概念也没有任何价值：“准合同”的制度（如能力、证据）更接近于侵权之债而非合同之债，其产生均是基于事实行为而非法律行为。
支持使用“准合同”概念的学者认为：反对“准合同”概念始于普拉尼奥乐，在其所处的时代，债务自由的概念处于发展阶段，债务区分较为简单，或者是合同的，或者是法定的。而今天自由主义以及国家干预经济均有所后退，越来越多的债务虽然来源于法律规定或者判例，但其制度与合同之债更为接近。法国判例所承认的表见理论，经过发展已经趋向于一般化而不仅限于表见代理这种情况，法国学理也普遍认为它相当于一种典型的法律在当事人之间确立的准合同关系。
最终“法令”按照法国司法部的建议采用了折中的方案。一方面，使用“其他债之渊源”作为相关单元的标题；另一方面，在此单元开篇即界定了所谓的“准合同”及其包含的三种类型，即无因管理、非债清偿和不当得利。
对我国民法典编纂的借鉴意义
我国《民法通则》已经将无因管理（第93条）、不当得利（第92条）放在一起规范；学界也普遍认为应当区分给付型不当得利与非给付型不当得利，这与法国债法体系重构的方向一致。但法国法对待“准合同”三种类型的体例安排与具体内容，尤其是重视非债清偿的特别立法，值得关注。
非债清偿与（狭义）不当得利具有非常明显的差异。设立统一的不当得利概念以吸收非债清偿的做法，将人为地掩盖这种差异，在法律适用上、解决实际问题和理论研究时均带来不便。众所周知，区分给付型不当得利和非给付型不当得利，是德国学者根据德国民法典第812条第1段努力构建的方法，也是采用不当得利一般规则的国家或地区的民法学者在研究不当得利制度时的首要工作。所有的付出正是试图剥去掩盖着差异的一般规则所造成的假象。因此，在对“准合同”进行规定时，应注重非债清偿内容的规范。
我国民法典编纂应借鉴已有的优秀立法经验，将“准合同”单列一章，理顺无因管理、不当得利与非债清偿的关系，给予合理定位，使配套制度更加体系完整，发挥制度应有的功能，为司法实务提供完善的法律依据。
参考文献：李世刚：《中国债编体系构建中若干基础关系的协调——从法国重构债法体系的经验观察》，载《法学研究》2016年第5期。
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责任编辑：林春岚
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今