王轶教授、薛军教授、石佳友教授谈《民法总则》的制定| 讲坛

Original 2017-04-10 民商法前沿论坛 中国民商法律网

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本文为张新宝老师发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

全文共10671字，阅读时间约25分钟

2017年3月17日晚，第443期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学法学院张新宝教授主讲“《民法总则》的制定”。中国人民大学法学院王轶教授、石佳友教授，北京大学法学院薛军教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。张新宝教授发言部分已分为“《民法总则》各章重点条文解读”与“《民法总则》的特色”（附论坛现场答疑内容）两部分推送完毕，本篇为嘉宾与谈部分。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

发布计划

4月8日 张新宝教授：《民法总则》各章重点条文解读

4月9日 张新宝教授：《民法总则》的特色

4月10日王轶教授、薛军教授、石佳友教授谈《民法总则》的制定

王轶教授（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授）

很高兴参与今天的学术活动，听了张新宝老师带来的精彩讲座之后，有几点想法就教于在座各位老师和同学。

第一，《民法总则》文本体现的是重叠共识。

就民法学界参与民事立法工作而言，如果说《民法通则》的起草主要是佟柔先生、谢怀栻先生、魏振瀛先生、江平先生、王家福先生、金平先生、赵中孚先生等老一辈民法学人的事业，那么这次民法典的编纂，包括《民法总则》的起草主要就是包括在座张新宝老师、姚辉老师在内的这一代民法学人的事业。

张新宝老师作为这一事业的参与者和积极推动者之一，对相关问题所做的解释和说明，能够帮助我们理解这一代民法学人对民法典的理解和期待。此外，张新宝老师还是《民法总则》草案在全国人大常委会历次进行审议的见证者，所以好多“历史的谜团”在张老师不经意的笑谈之中被一一破解。

王利明老师在一次访谈中说过一句话，“每一个法律人的心目中都有一个理想的民法典的版本，都有一个理想的民法总则的版本”。我非常认同这句话，我心目中最理想的民法总则的版本还是中国法学会民法典编纂项目领导小组2015年6月24号正式提交全国人大常委会法工委的版本。

但是每个人都有自己的前见、偏好和取向，借用罗尔斯的话，最终能够写到《民法总则》文本中的一定是“重叠共识”。民法学界的一项主张，首先要能被全国人大常委会法工委民法室负责撰写相关法条的同志接受，并在民法室内讨论通过，写入“室内稿”；而后，经过法工委讨论，能够成为法工委“委内稿”的内容；再提交给法律委员会审议，成为提交常委会待审稿的一部分；再经全国人大常委会审议通过后，还能在全国人民代表大会审议表决之后保留下来，才会成为《民法总则》文本的一部分。

实际的过程肯定比我描述的更为复杂，因为还有三次面向全民征求意见以及在各地召开座谈会听取意见的过程等。以上整个过程就是一个寻找并最终形成“重叠共识”的过程，显然，这是一个艰难的过程。

与此有关，《民法总则》中有大量宣示性条文；一些与利益关系的冲突和协调有关的法律规则仅仅表达了价值取向，尚未做出价值判断，因而尚无法成为裁判者明确的裁判依据，但是《民法总则》是有权机关依照法定表决程序和规则所做出的决断，是对民法典编纂“提取公因式”的成果，是保留到最后的“重叠共识”。

所以，如果我们坚持依法治国理念，就要接受这个《民法总则》，并对《民法总则》在中国法律发展史中的地位给予充分肯定。

第二，对《民法总则》中价值判断结论的评论。

我从来不认为法律人一定比社会一般人价值取向更“高尚”，法律人面对冲突的利益关系时，表达的价值判断结论一定比社会一般人的更“高明”。很多时候，人品高洁、内心坚定、洞察世事人情、有丰富社会阅历的社会一般人的价值取向、价值判断结论，可能会比一个法律人的更加“高尚”、更为“高明”。当然，这里使用的“高尚”和“高明”要特别说明一下，在价值取向多元的背景下，进行这一比较本身就相当困难。

张新宝老师提到，民法典各分编的编纂工作2016年5月23号已经启动，并已在《民法总则》审议通过后加紧进行。包括张新宝老师担任总负责人的“侵权责任编（专家建议稿）”在内的民法典“合同编”、“物权编”、“婚姻家庭编”、“继承编”等分编专家建议稿，已经在今年2月底由中国法学会统一提交全国人大常委会法工委，供作立法机关的参考。

一方面，我们要肯定《民法总则》顺利出台对于中国的民法典编纂和民事立法具有的里程碑意义；另一方面，我们期待民法典最终能够顺利出台，希望编纂工作的第二步能够走得更好、更稳，能够把更多国人分享的共识在民法典的各分编以及民法典最后的编纂工作中体现出来。在这个过程中，作为学者，我们能评论什么呢？

我想，就《民法总则》中的价值判断问题而言，我们能够评论的是两个方面，一是已经有足够价值共识支撑的价值判断结论是否在《民法总则》的文本中有所体现？二是对于类似问题，《民法总则》是否存在价值评价上的矛盾和冲突？

我们先看第一个方面，《民法总则草案（三审稿）》第155条确认的“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效”的规则在审议稿中曾被删去，如今《民法总则》第153条与《民法总则草案（三审稿）》第155条相比，尽管认定民事法律行为绝对无效的规则被保留了下来，但是二者表达的价值判断结论并不一样。

《民法总则》第153条第1款中，违反法律、行政法规的强制性规定，无效是一般，不无效是例外；《民法总则草案（三审稿）》第155条中，违反法律、行政法规的强制性规定，不无效是一般，无效是例外。从体现在既有民商事法律、最高法院司法解释以及学术界的价值共识来看，《民法总则草案（三审稿）》第155条表达的价值判断结论更为吻合。因此，如果已经有足够价值共识支撑的价值判断结论在《民法总则》中被改变了，这会是很遗憾的事情。

我们再看第二个方面，在表达价值判断结论时，面对类似问题应当基于相同的价值取向去表达。中国法学会民法典编纂项目领导小组的《民法总则》专家建议稿提交稿中，在列举不适用诉讼时效请求权类型时，有一项就是登记的物权人请求返还原物的请求权不适用诉讼时效。我跟朱虎老师支持提交稿中表达的价值判断结论，并分享了一样的价值共识。但目前《民法总则》文本第196条第2项规定，“不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产”的请求权不适用诉讼时效，是基于不尽相同的价值取向做出的价值判断结论，在内在逻辑上不自恰。

这是因为，就算是不动产物权，依据《物权法》第28、29、30、31条，关于非基于民事行为以及某些基于特定单方民事行为发生不动产物权变动时，登记只是宣示登记。这就有可能出现无权占有别人不动产的人是登记的名义人，而有权请求返还原物的人没有在登记簿上显示出来，权利人长期不行使返还财产的请求权。此时就有必要保护不特定第三人信赖利益的必要，存在诉讼时效制度适用的空间。但在目前《民法总则》第196条第2项中，面对类似的问题，却是基于不尽相同的价值取向做出了价值判断结论，这也是让人惋惜的。

第三，对《民法总则》中法律技术选择的评论。

对学者来讲，就《民法总则》而言，最应该发表意见的是法律技术问题，这包括立法技术问题和解释选择问题。

在立法技术问题上，例如关于法人类型区分的争论，就是法律人在《民法总则》出台之后最能够去表达意见的部分，相关讨论的目的是让民法典编纂的第二步和最终的民法典形成走得更好和更稳。

在解释选择问题上，正如刚才张老师在报告中一再提到的“路径依赖”。我理解的路径依赖就是法律论证理论中的惯性原理——在没有足够充分且正当的理由时，不要改变既有的法律传统。《民法总则》对一些既有民事立法传统所做出的改变，是否有足够充分且正当的理由，还值得深入思考。

例如对“民事法律行为”这个概念的使用，我到今天都不觉得《民法通则》中对“民事行为”的使用是错误的。尽管有讨论者说，那是因为前辈民法学家错误地认识了适法行为和法律行为的含义。但这是动机上的错误，动机上的错误不能证成概念使用的错误，因为概念的使用规则是由使用语言的习惯决定的，解释选择问题不是真假、对错问题。从这个意义上来讲，我觉得这种论证方法没有遵循解释选择问题应有的论证规则。

第四，对《民法总则》进行解释和适用时要秉承最大善意原则。

《民法总则》出台后，所有人在进行法律解释和适用的时候，都必须秉承最大善意原则，必须假定立法机关洞察了一切利益冲突的可能类型，并且已尽力去寻找最佳答案，以此保证《民法总则》在未来能够得到较高水平的适用。

以《民法总则》第185条为例。我认为英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉当然应当受到保护，但其他逝者的这些人格利益被侵害了，如果也损及社会公共利益，同样应该受到法律的确认和保障。但并非所有死者生前所享有的人格权益都需要得到法律的确认和保护，如第185条没有列举隐私，我个人认同这一价值判断结论。

因此，对第185条的“等”一定要作“等外等”的理解，且要秉承最大善意原则，在具体纠纷处理中做适当扩张解释。而损害逝者的姓名、肖像、名誉和荣誉，只有损害社会公共利益了，法律才去保护，其目的也是让活着的人有更为广阔的生活空间。

以上意见，不妥之处，请在座各位老师、同学批评指正。谢谢！

薛军教授（中国民商法律网授权学者，北京大学法学院教授）

一、对《民法总则》的总体评价

自十八届四中全会提出“民法典编纂”的立法计划以来，整个民法学界投入了极大的精力参与其中，民法总则的立法，从某种意义上也可以说是凝聚了学界的力量。

我曾在《中国法学》2015年第4期发表《中国民法典编纂：观念、愿景与思路》一文，对“民法典编纂”的定位问题进行了讨论。就《民法总则》现在呈现出来的状态而言，我认为还是比较符合我当初的预测——中国民法典编纂是一个介于法典编纂（codification）与法律汇编（compilation）之间的法律重述（restatement）。它不是一个全新的法典，但也不是简单的法律汇编。

一方面，《民法总则》条文中，百分之六七十的内容来源于现成的法律，包括《民法通则》、《物权法》及《侵权责任法》等，也有不少来自最高法院的司法解释，例如关于诉讼时效的司法解释。

另一方面，《民法总则》也有创新，绝对不是简单地将现有法律条文重新排列组合。实际上，此次民法典编纂的整体思路，就是在维持现行民事法律基本格局的基础之上，基于新的政治价值和意识形态把司法实践和学术发展的成果进行重新的整理和编纂。

我相信，下一步要进行的民法典各分则的编纂也是这样的一种思路。这是中国法治发展过程中的具体路径所决定的，与个人喜好无关。

基于以上的分析，总体而言，我认为《民法总则》从立法体系建设的角度而言，是一个“好东西”，因为毕竟在老城墙上贴了瓷砖，好看一些。但从司法实践的角度看，它不太可能对中国民事领域的司法实践产生很大的影响。

从规范适用的角度看，《民法总则》的大多数条文还是延续着30年来的传统。而且从司法者的作业模式、角色定位来看，这次法典编纂也不会对中国实际的规范创制模式产生影响，最高法院仍然会积极地以发布一般性规范的方法来“造法”。

当然，从法典编纂的角度看，《民法总则》立法中所呈现出来的这种路径依赖效应，也可以说是一种历史的负担。按照这种思路走下去，中国民法典的整个体系的科学化与合理化的程度不可能尽如人意。

例如，民法分则中不太可能会有债法总则一编，因此在《民法总则》“民事权利”一章中就列举了一些债的发生依据，在“民事责任”一章在中连带责任的名义之下，非常简陋地规定了连带之债的一点点内容。

毫无疑问，这些规定是不充分的。以法典编纂所要追求的规则的完备性来看，这完全是不及格的。从体系上看，把整个债法体系肢解得七零八落，导致大陆法系最具有立法理性的债法结构不复存在。这已经在很大程度上背离了法典编纂的初衷。

退一步说，即使不关注立法形式等外在体系问题，目前的这种思路，必然会导致未来需要大量的司法解释规则来补充民法典。但如果这样，这还能叫做民法典吗？

这个问题在人格权领域特别突出。关于人格权单独成编的问题，原先有两个方案，一个是作为独立一编，另一个是在总则关于自然人的部分，设立“自然人的人格保护”单独的一节。但两个方案都没有得到实现。

现在的《民法总则》，满足于罗列一些人格权的名称，缺乏基本的关于权利范围的界定。这必然意味着大量围绕着自然人人格权的法律规则，将来还是维持以司法解释规范的形态存在。不是说不能这样做，但如果从法典编纂的标准与要求来评价这种做法，那的确就太失败了。

对于这个问题，最好的方案是在民法分则中增加一编人格权法。若此方案不可行，可以考虑在侵权责任法的分编中，纳入相关的实务操作层面上的规定，使得各种具体人格权的权利边界、人格法益的处置，以及可能的商业化利用等方面的规则都有所体现。从规范适用的角度看，目前在民法总则部分的简单列举并无太大的规范意义。

从法源论的角度看，我们现在的法典编纂问题更大。古典意义上的法典编纂，追求的是对先前的规范“万流归宗”，“一切过去的都如昨日死，进入法典的宛若今日生”。虽然我也不太支持这种过于实证主义的法典观念。但作为底线，我们至少要关注法典编纂中产生的新法典，与先前的法源形态之间的取代关系，否则必然会导致大规模的不确定性。

现在《民法总则》与《民法通则》的关系就是所谓并存的。这个问题不算严重，因为3年以后，随着分则都编纂结束，《民法通则》肯定是会被废除的，无非是几年的过渡期而已。但到目前为止，就民法典与先前存在的大量司法解释之间的关系，缺乏明确的说明。

在未来民法分则制定的过程中，如果继续保持这种不清不楚的状态，就会出现大量的民法典之中的规范表述与先前司法解释有差异，但彼此的替代关系并不明确的问题。我们很多人寄希望于通过新法取代旧法来解决。但其实问题不是这么简单。例如现在《民法总则》关于诉讼时效的规定，是否意味着《民法通则》规定的1年短期时效的规定被废除了？

我们先前在制定新法的时候，不注意明确先前的相关规则的效力状态。这导致法律适用上的不确定性。例如《侵权责任法》没有规定雇员致人损害时雇主和雇员承担连带责任，而先前的《人身损害赔偿司法解释》规定了在雇员存在故意、重大过失时，雇员与雇主承担连带责任，并且雇主还享有内部求偿权。这两种规范模式存在重大的差别，但侵权法对相关问题的沉默，究竟具有何种意义，没有一个权威的说法。

真的需要再强调一次，在编纂民法典各分编的过程中，如何处理好与已出台的司法解释规则之间的关系是一个不能回避的问题，一定要有明确说明。

二、对《民法总则》几个具体条文的点评

1.关于第109条

《民法总则》第109条对于“人身自由与人格尊严”的规定有了巨大突破。对此是将其理解为类似于人格利益保护的一般条款的性质，因此是作为德国式的一般人格权的保护模式，还是认定为是在立法上明确承认了“人身自由权”、“人格尊严权”，均需予以明确。

如果认为是“主观权利”的保护模式，则109条实际上与第110条是一回事。而如果认为109条与110条存在结构性的差别，那么最好将第109条处理为类似于人格保护的一般条款。那么在司法实务中，对内涵不太确定的人身自由与人格尊严进行保护的时候，就需要进行更多的法益分析和权衡。

2.关于第111条

同样的问题也出现在第111条。虽然没有出现一个“权”字，但现在有许多学者把这一条解释为，中国民法典中确立了“个人信息权”这种独立的人格权类型。将个人信息权作为主观权利予以保护，就需要完善规定关于个人信息的查询、更正和控制等相关权能的内容。

类似于《侵权责任法》第36条（关于网络服务提供者的民事责任的规定），第111条将会成为我国个人信息保护的一个非常重要的基础性的法律条文，在信息化、大数据的时代，将会发挥非常重要的作用，当然其内涵也需要大量的学理解释予以丰富和拓展。

但如果不把这一条的规定解读为确立了一种独立的主观权利类型，而是理解为个人信息受法律保护，就需要从其他的路径来实现其法益保护。可能的路径是“违反保护他人之法律”，而这里的法律，是指向另外一些确定个人信息保护的法律与行政法规。

就我个人观点而言，我们还需要从立法政策等角度更多地深入研究这一问题，才可以确立一个针对第111条规范意图的观念的，合理的解释论框架。

3.关于186条

虽然这一条的基本内容来自《合同法》第122条。但仔细考察，可以发现二者还是存在一些差别。

我个人认为，对于在违约责任的框架下能否提供充分的损害赔偿救济的问题，第186条给予了一定的解释空间。即在因违约而受到损害时，被侵害人可以从违约责任或侵权责任中选择一种救济方式。如果因为违约而遭受精神损害，只要侵犯的是人身权益，也可以在违约责任的框架下获得赔偿。这样可以避免当事人只能选择某个救济路径，因此获得赔偿不充分的问题。

这样来解释第186条，也符合立法的发展趋势。没有必要认为这一条延续了先前的违约责任与侵权责任竞争的模式。

4.关于第187条

这条规定实际上来自于《侵权责任法》第4条，不过是把后者所指的侵权责任扩大到所有类型的民事责任。这是一个发展。

我国曾有司法解释确立了“刑事附带民事诉讼中限制精神损害赔偿”的规则。但在《侵权责任法》通过后，能否认为从侵权法层面上已经确立一个“各种法律责任之间互不干扰”的规则？根据这个规则的精神，现在如果把这个条文提升到《民法总则》的一般性原则的层面，即所有的民事责任都与刑事责任互不影响原则，能否在解释上作为对之前不太合理的司法解释的否认或者突破？

例如拐卖儿童的行为既构成刑事犯罪，也属于侵权行为，并对父母造成严重的精神损害。但不合理的地方在于，该行为构成犯罪，由于没有造成财产性损害，而受害父母也无法获得精神损害赔偿。现在主要国家都把侵权行为构成犯罪作为获得精神损害赔偿的条件之一，而我们却把其作为限制精神损害赔偿的条件，这似乎搞反了。在《民法总则》将其作为一般规定的契机下，学界对此可以在解释上有一个突破。

以上就是我的几点不成熟的看法。再次感谢张老师精彩的报告。

石佳友教授（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授）

通过张老师一个半小时的讲解，我们不仅理解了很多《民法总则》条文的来龙去脉，也真切感受到张新宝老师作为学者的社会责任感。张老师在讲座中所提到法律的人民性、政治性、科学性，让我印象尤其深刻，很受启发！接来下，我从三个方面谈谈自己的感想：

第一，要客观看待《民法总则》本身的地位和作用。

《民法总则》是法律技术高度发展的产物，毫无疑问是立法的重大成就，但也没有必要把它拔高到一个完全不适当的高度。总则虽然重要，但毕竟不是民法典，也只是民法典的一个组成部分，还不好说总则本身就蕴含了未来民法典的全部体系。

从功用上看，总则和分则的关系也不是上位法和下位法的关系，除了基本规定中的基本原则对分则有指导意义之外，其他的内容与分则之间其实构成一种普通法和特别法的关系。

虽然在立法过程中是先写总则后写分则，但在法律适用过程中分则是优先于总则适用的；找法的过程总是从后往前，与立法的过程正好相反。从这个意义上讲，总则只是普通法的地位，是一种补充性的法；只有在分则没有明确规定的情况下，才会适用总则的条文。

当然，这也是法律抽象技术的局限性，因为法律抽象要求省却一切具象的个性，而只提取共性。这样的结果反映在法律适用层面，就是规则本身只具有“普通法”性质的补充性地位；这也是法律抽象的必要代价。

从这样的认识出发，在未来民法分则制订过程中，分则必然会对总则进行补充、完善、发展甚至突破。因此，即使现在民法总则的规定有不尽人意的地方，未来分则的制定过程中也还是有可能进行补充、修正甚至必要的突破。

从法律解释的角度来讲，法律适用过程经常是所谓的“创造性转换”，完全忠实立法原意的机械适用既难以做到也不合时宜。因此，在适用总则的过程中，我们还是要把总则还原到它本身应有的地位上去看待。

第二，要客观看待中国法典化得以展开的政治与立法机制。

《比较法研究》杂志（2016年第3期）曾约请薛军教授和我等人就世界几部著名的民法典写论文阐明其制定的程序和机制。我很赞同薛军从比较法的角度所提出的一个建议，即法典化必然要遇到政治问题和技术问题，政治问题要交给政治机构去解决，因为他们具有解决这些政治问题所必需的民主合法性；而技术问题则留给法学家共同体解决。

然而，中国当下并没有政治问题与技术问题的区分。这就解释了为什么总则草案之前历经了反复论证和常委会的三次审议、最终却在为期两周的“两会”时间中对多达120多个条文进行了修改；一部历经三次审议的草案，最后条文修改的比例居然占到60%以上！

从比较法的角度来看，这是极其罕有的现象。在国外，这种事情可能无法想象，比如法国民法典2004年以来进行了多次修订，但是立法模式是议会授权政府立法（ordonnance）——议会在授权法案中明确规定了修法的重大政治性事项和目标，政府只能按照议会所设定的这些目标去实施；在政府提交了具体的法案之后，议会只能采取通过或者不通过的立场，不能对草案进行随意修改；显然这是对立法的政治性和专业性的一种兼顾协调。

反观我国的立法体制，由于从未区分政治性问题和技术性问题，所有的问题都留给技术官僚体系去解决，而他们欠缺解决政治性问题所必需的民主合法性，这样所导致的结果一是必然由最高权力机构以大民主的方式来审议、讨论和修订，这是对民主合法性的“补足”过程；二是出于对可能引发的政治责任的担忧，技术官僚体系在法案的内容上会天然选择保守性特色；这解释了民法总则“创新不足”的原因所在。

第三，要从政治社会学的角度去观察中国法典化中存在的问题。

我国民法典是立足于我国社会现实，是为解决中国在社会转型中的实际问题。因此，中国民法典所针对的问题必然是中国在社会转型过程中的一些重大问题。这样的选择是历史的必然，具有它的合理性，也是它的合法性所在。譬如，民法总则中关于法人的分类，对两类法人所采取的截然不同的方法论尤其是“依法登记成立”的反复要求，这些都具有鲜明的时代特色。

如果放在更长远的历史坐标里看，就确实有必要更深刻地去反思法典的政治性、人民性和科学性问题。科学性无疑关乎到法典在未来的生命力，任何一部法典都必然有时代的烙印，没有时代烙印的法典就没有特色；但如果某个特殊时代的烙印太深，法典生命力必然受到影响，有可能沦为昙花一现的“应时之作”。

立法机关的有关负责同志曾经说过，学者做法学研究是要追求真理，但是他们立法工作所追求的是最大公约数；这个判断当然是有道理的。某种意义上说，社会共识的建构过程类似于罗尔斯在《正义论》中提到的“反思性平衡”的过程。

此外，犹如哈贝马斯非常正确地指出：私法自治的方式与限度，要由公法以具有民主合法性的方式决定。民法作为私法，历来被鼓吹为私法自治的典范，但民法总则本身的经历就是一个具有文本意义的样本。中国的民法学术共同体，对这一点应该有更深刻的思考。

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