以案说理：代孕子女如何确定监护人 | 前沿 | 自由微信

以案说理：代孕子女如何确定监护人 | 前沿

Original 2017-04-14 路英豪 中国民商法律网

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目前我国法律尚不认可代孕行为，业已存在的以代孕方式产生的子女的法律利益关系如何调整自然无法可依，但代孕这一法律问题始终未曾淡出公众视野，我国首例代孕子女监护权案更引起了社会的普遍关注。对于代孕所生未成年子女的监护人应如何选定？所谓“抚养母亲”与被抚养孩子之间的法律关系是什么？代孕的性质会对本案产生怎样的影响？上海交通大学凯原法学院的彭诚信教授在其《确定代孕子女监护人的现实法律路径——“全国首例代孕子女监护权案”评析》一文中运用法释义学方法加以分析，提出了本案的应然解决路径。

一

首例代孕子女监护权案

（一）案件简要事实

本案原告张某某、李某某是代孕所生张孙男和张孙女的祖父母，被告王某是张孙男和张孙女的“抚养母亲”（在生育两名孩子的受精卵中，仅精子是由其丈夫张小某提供，卵子则是购买于她人）。在张孙男和张孙女的生父张小某因病去世后，其祖父母基于王某既非两名孩子的生物学母亲，与孩子之间亦非拟制血亲关系，且代孕行为非法而两名孩子的生母不明为由，提出作为张孙男与张孙女监护人的申请，从而引发与被告王某争夺监护权的纠纷。

（二）一审、二审判决情况

一审法院所总结的争议焦点为，被告王某是否与张孙男、张孙女形成父母子女关系，对张孙男、张孙女是否享有法定监护权？以该焦点问题为线索，一审法院展开了富有法律思维逻辑的论证：被告王某与张孙男、张孙女不存在血缘关系，也不符合《婚姻法》确认的两类拟制血亲的标准。“抚养母亲”是否构成拟制血亲缺乏法律规定且代孕行为本身不合法。一审法院基于上述理由支持了原告的诉讼请求。

二审判决的核心论证思路是证成“抚养母亲”王某与两个儿童之间存在有抚养关系的继父母子女关系，从而形成拟制血亲。本案的两个儿童首先是“抚养母亲”王某与其丈夫的“非婚生子女”，由于自其出生后便随王某一起生活至今，王某也“完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间己形成有抚养关系的继父母子女关系”，从而依据《婚姻法》第27条第2款确认在王某与两名儿童之间形成拟制的父母子女关系。基于上述论证，二审判决撤销了一审判决，驳回了祖父母要求取得两名儿童监护权的诉讼请求。

二

法释义学下的四种解决思路

（一）基于含有抚养关系的继父母与继子女关系判断被告是否具有监护权

如果遵循法释义学原理而把既有的法律规范体系③融贯起来，并借用合适的法律适用方法，那么是完全可以推论出被告与代孕子女之间存在“继母与继子女关系”的;然后再借助两者之间既存的“抚养关系”而视为成立母亲与子女关系，从而推论出拟制血亲关系。

（二）基于监护能力判断监护权的赋予

对于当事人的监护能力问题，二审法院在论证两名孩子“监护权归属问题”时给出了答案，即基于双方当事人的年龄、身体状况及精力、收入等作出被上诉人（即祖父母）监护能力不足、上诉人（即抚养母亲）具有监护能力的确定性判断。

（三）基于法律原则判断监护权的赋予，坚持儿童利益最大保护。当然，若前两个论证思路能够走通的话，本案似乎还到不了适用儿童最大利益原则的境地，因为通过对既有规则的法律解释便能找到合适的解决途径。但这并非意味着本案不受儿童最大利益原则的指引，相反，该原则理应渗透于案件解决的全过程。

（四）“事实上监护或扶养关系”的司法实践参照。

三

法释义学下解决本案的路径证成

在上述四种可能的思路中，继父母与继子女关系的证成以及当事人监护能力的有无应该是法释义学路径下的必然选择。

第一步，包含抚养关系的继母与继子女之拟制血亲关系的证成。形成继父母与继子女关系主要有两种情形：一是父母一方死亡后，生存的一方再婚；二是父母双方离婚后，与子女共同生活的一方再婚。若严格依此理解，王某显然难以与两名孩子成立继母与继子女关系。但如此理解继父母与继子女关系在现实社会中显然过于狭隘，现实生活中需要继父母与继子女关系保护的子女除上述两种情形外，还应包括未婚的生父或生母与他方结婚以及未婚的养父或养母与他方结婚两种情形。其次，上述理解有违继父母与继子女关系的立法目的——保护新的婚姻关系中一方或双方所带有子女的利益。

第二步，证成两者存在继父母与继子女关系亦不必然等同于证成父母子女关系的存在，只有两者存在“抚养关系”时，才可视为父母子女关系。

第三步，基于监护能力判断赋予监护权之路径。依据《民法通则》第16条的规定，监护权的赋予还要以监护人具有监护能力为前提，否则哪怕跟被监护人存在自然血亲或拟制血亲关系，也难以赋予其监护权。基此，即便祖父母跟两名孩子之间具有血亲关系，倘若其没有监护能力或监护能力不足，也难以赋予其监护权。

在由人们共同参与制定的以正义为内核与目标的法律规范中，一定包含着人类求真、逐善、尚美的普适价值与慈母温情，儿童最大利益原则便是同情、关心与爱护未成年人之普适价值与慈母温情的具体体现。以该原则为指导，运用法释义学下的法律适用方法，本案完全可以基于“继父母与继子女关系”的适用及“抚养关系”的存在来证成“抚养母亲”与两名孩子之间成立拟制血亲关系，从而无需打破两名孩子原本幸福的人生。