比较法上的违约归责演变：过错责任原则or严格责任原则？ | 前沿

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我国学者对违约归责原则历来就存有分歧。在民法典编撰过程中，违约归责原则的立法抉择无疑是一个无法回避的问题。从比较法的角度来讲，对违约归责原则的发展历程有着足够的了解，可以对其将来的发展趋势有一个更好的判断。南京大学法学院中德法学研究所助理研究员柯伟才在《债务不履行归责原则之对立与融合》一文中，从发展的视角出发，对债务不履行归责原则的问题进行了深入探讨。

关于《合同法》中的违约归责原则，我国学者在立法论、解释论及其国际发展趋势上都有着严重的分歧。探讨违约归责原则的比较法发展历程则为回答这一问题提供了有益的参考与借鉴。

一

罗马法上的担保责任和过错责任

   
        罗马法上根据债务不履行所适用的诉讼程式的不同可以分为特定程式诉讼和不特定程式诉讼。特定程式诉讼中债务人承担的责任范围仅为债之标的（物的价值），而不特定程式诉讼中债的范围由法官来判定，除债之标的之外，还包括损害赔偿。

        罗马法中实行金钱判决原则，违约责任的范围均以金钱衡量并履行。特定程式诉讼中，债务人只有在无过错的履行不能的情况下才会被免除支付该笔金钱的责任；而在不特定程式诉讼当中，债务人在有过错的情况下才需要支付该笔金钱。前者为担保责任，后者为过错责任。

        罗马法上将归责标准和免责事由结合起来，得到一个责任逐级加重的列表：故意、重过失、过失、轻微意外事件和重大意外事件。在不特定程式诉讼中，债务人因故意、重过失、过失而需承担过错责任，在特定程式诉讼中，债务人原则上应当承担担保责任，仅在因重大意外事件而发生的履行不能时才免责。

二

潘德克顿法学与一般过错原则

潘德克顿法学中存在两种不同的债务不履行结构：其一以普赫塔为代表，强调一般过错原则；其二以阿恩茨为代表，在债务不履行标题下只考虑履行不能和迟延。这两种结构的区别实际上仅仅在于是否在债务不履行的部分论述一般过错责任。采用第二种结构的学者也没有反对一般过错责任。

罗马法中关于利益（或是物的价值）与损害赔偿的区分从未明确过。19世纪，两者逐渐在差额说下统一为损害赔偿，损害赔偿最终被作为债务不履行的统一后果。而罗马法中的担保责任与一般过错责任相比，由于违约责任范围的原因而逐渐让步于一般过错责任。“不管债务人是在因其过错造成的履行不能的情况下承担损害赔偿责任还是根据一般过错责任原则承担责任，他总是有过错的。”

过错责任原则在潘德克顿法学当中几乎达到了一个顶点，耶林更是提出“无过错即无行为责任，即无损害赔偿义务”的原理。过错原则也被1900年《德国民法典》的起草者们视为“一项高级的法律公理”。同时，法典中也规定了关于种类物之债的无过错原则。有学者认为这是一种过错原则与担保责任相结合的混合体系。

三

法国法中的区分手段债务与结果债务

目前多数比较法著作中认为法国法区分结果债务与手段债务，前者债权人只需证明不履行存在，后者债权人还要证明不履行存在过错。

这一区分来自于对《法国民法典》第1147条与1137条矛盾之处的解释。1147条作为不履行损害赔偿责任的核心条款并未提到过错。而1137条采用的是一般过错原则。这种区分带来一个问题，即如何判断手段债务与结果债务。一般认为，给予之债、不作为之债都属于结果债务，而作为之债较难区分，通常需要靠法令或判决来具体确定。

（编者注：1147条：如债务人不能证明其不履行债务系由不可归咎其跟人的外来原因造成的，即使其本身并无恶意，也应被判决支付因债务不履行或赤炎履行所造成的损害赔偿。1137条：负担保管物权债务之人，不管合同的内容仅为当事人一方的利益还是为双方的共同利益，应尽善良家父的一切谨慎义务。该债务的范围，因契约种类的不同而有所差别，其效果于有关各章中规定。）

四

英国法中的严格责任原则

 英国普通法最初的原则是契约责任是绝对责任。从18世纪开始，英国法院就开始在个案中对其做出例外判决。在大陆法系理性法学的影响下，英国法学家也开始思考债务人是否应当无条件无限制地对履行负责的问题。

今天的英国法中，“合同责任是一种严格责任”仍是一个基本原则，只是在例外的情况下适用过错原则（主要是涉及服务的合同），合法的免责事由主要是受挫。《统一买卖法（草案）》对免责事由的解释借鉴了法国的术语，即“不可预见”且“不能克服”的障碍。

        严格责任和过错责任的区别看起来就是，证明无过错和证明不可抗力的区别。如果无过错和不可抗力之间不存在中间地带的话，那两者就是等同的。那二者孰优孰劣呢？比较法学者基本认为，两者虽然在结构上有异，但实践效果差别不大。采用严格责任原则，并且严格限制免责事由，相对更适合法学欠发达国家。因此若要对现行《合同法》中的归责原则作出改变，则需要对我国《合同法》十几年来的实践经验进行总结，从中找出修法的理由。

参考文献：柯伟才：《债务不履行归责原则之对立与融合》，载《华东政法大学学报》2017年第1期。

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责任编辑：崔耀烨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今