张翔教授、石佳友教授、朱虎副教授、熊丙万助理教授谈私人自治的新课题 | 讲坛

中国民商法律网

本文为张翔老师、石佳友老师、朱虎老师、熊丙万老师发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

全文共16727字，阅读时间约38分钟

2017年4月11日晚，第448期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。北京大学法学院薛军教授主讲“私人自治的新课题”。中国人民大学法学院张翔教授、石佳友教授、朱虎副教授、熊丙万助理教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本篇为与谈部分，包含四名与谈嘉宾现场发言内容。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

发布计划

5月8日  薛军教授：私人自治的新课题（附论坛现场答疑内容）

同日       张翔教授、石佳友教授、朱虎副教授、熊丙万助理教授谈私人自治的新课题

内容概要

张翔教授：时代叠加背景下的私人自治

石佳友教授：我们需要一场方法论意义上的范式革命！

朱虎副教授：私人自治中的对抗与合作

熊丙万助理教授：避免法学研究中的单向思维

张翔（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授）：时代叠加背景下的私人自治

我对于薛老师的文章多有关注，薛老师的视野特别开阔，他是国内最早的系统自觉研究宪法与民法关系的民法学者之一，他2010年发表的文章《“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》（载《中国法学》2010年第1期），一直是我推荐给学生作为研究该问题的基础性文献。下面我就薛军老师今天的报告，简要地分享自己的看法。

第一，薛老师提到了一个非常重要的观点，弱小个人面对强大国家的想象如今已不再适用，对此我十分赞同。从欧洲的视角来看，现代国家已经被宪法“驯服”了，在宪政精神之下，在强大的公法规则约束之下，国家已经不再是利维坦式的、可以肆意侵害民众自由的形象。在这种情况下，国家不仅被“驯服”了，而且还从对自由的威胁转变为实现自由的积极力量。

国家作为维护个人自由的积极力量主要体现在这样的情景：当某些私人变得非常强大（比如像刚才薛老师提到的腾讯、富士康）时，国家去为弱小的私人提供保护。

从传统民法角度来看，有些私人和我们一样属于平等主体，但是力量却强大得多，平等主体之间会存在力量上的结构性不平等。这些富可敌国的力量比如某些跨国公司，具备了与国家讨价还价的能力。这里还有另一个层面，当某些私人力量强大到了具备事实上的支配力时，这些私人会反过来欺负其他弱小的私人，这种行为在宪法学理论上被称为社会力行为。

如此便会产生一个问题：传统民法那张网似乎无法控制这些强大的私人了，以私人自治为基础的那张网好像也无法约束他们了，他们可以利用私人自治肆意地将不平等的规则强加给弱小的私人。

按照公法的思维模式，如果私人的力量强大到具有事实上的支配力时，实际上已与公法上的权力相类似；在这种情况下，公法的规则应当适用到该领域，去约束力量强大的私人。这就是基本权利的第三人效力理论产生的十分重要的社会基础，也就是出现了将宪法上的基本权适用于私人关系领域以保护社会中的弱者的必要。这是我所认为的私法与公法之间发生密切联系的一个非常重要的领域。

第二，薛老师提到在欧洲的私法一体化进程中，私法学者们提出了“社会正义宣言”，这是我未曾听闻的。但是我曾在德国学者的民法教材中看到，他们将私人自治原则和社会公正原则一同作为民法的基本原则。这意味着，民法不能只考虑纯粹的私人自由，还应当关注社会正义。

例如，现代的财产法对财产的约束很多，财产权的社会义务便是基于社会公正所形成的约束。当私人财产具备更多的社会关联性时，财产自由会在很大程度上受到公法规则的限制。

第三，薛老师从各个细分领域谈论了私人自治的问题，我也简单表述自己的看法。

在人格权法领域，薛老师谈及了代孕、器官移植、婴儿市场等问题。以德国为例，德国宪法将人格尊严作为整个法秩序的客观价值基础，而对于人格尊严的规范内涵的重要解释来自于康德哲学的“客体公式”，即不能将人作为纯粹客体。由于代孕将女性作为工具，婴儿市场将婴儿作为交易标的，两者皆有将人作为客体之嫌，因此代孕与婴儿市场可能会与此理念相悖。

还有安乐死的问题，某一个人在完全清醒的状态下作出愿意在将来某一条件下死亡的承诺，国家对于此种承诺是否应当认可，有待商榷，因为在人不得作为客体的要求下，实施安乐死的行为都与之相背离。所以，人格权领域的更多的私人自治可能会有更多问题。

在财产法领域，出现了物权法定原则的松动。从宪法的角度而言，这是财产自由的问题。根据我的理解，物权法定原则是基于交易安全而对财产自由进行的限制。如薛老师所言，如果科技手段足够发达、查询途径足够便捷、公示手段足够明晰，那么交易安全能够得到保障，物权法定具备松动的可能性。因此，在财产法领域，更多的自治可以被肯定。

在家庭法领域，欧洲包括近期的美国都出现了多元的家庭状态，但我认为这需要具备非常重要的宪法性的前提，即非婚生子女的法律地位问题。德国基本法第六条规定，“对于非婚生子女，应通过立法创造与婚生子女同等的条件，以促进他们身心成长，获得同等的社会地位”。而我国立法并没有妥善解决此问题。

家庭法里还存在着很多问题，除了非婚生子女平等权之外，还有生育自由问题。从生育自由的角度来看，女性完全可以选择不结婚但生育孩子的生活方式，但由于未婚所生的子女不具备相应的法律地位，这种生活方式在我国很难被选择。因此，如果民法需要在家庭法领域进行调整的话，宪法规范也应作出相应的调整。

在监护制度方面，“孩子也是国家的孩子”这个说法值得我们进一步探讨。以近期热议的性教育教材为例，家长们认为教材的尺度过大，而专家们认为理应如此。一方面，父母对子女拥有天然的教养权，另一方面，国家为培养合格的公民，需要对公民进行教育，其中包括健康的性观念的养成。

国家的干预强度应当如何把握，取决于父母的教养权、孩子人格自由的发展权和国家干预这三者之间复杂的、动态平的平衡。更多的自治可以适用于夫妻之间的财产性协议，对此我无任何异议，但是在孩子的教育问题上，更多的自治是否一定正确，对此我也十分困惑，国家的干预过少并非好事，国家的干预过多则易导致“纳粹式”的极端。

在婚姻制度方面，有些社会学家提出如下预言：婚姻最终将走向消亡。不同于社会学家的预言，我国宪法是保障婚姻的，韩（大元）老师曾基于美国宪法提出这样一个问题：我国宪法第49条规定的“国家保护婚姻”中是否包括同性婚姻？在同性婚姻这个问题上，我认为欧洲的做法相比美国更为稳健——美国直接从无到有，承认同性婚姻为合法婚姻，而德国将其作为一种同居伴侣关系予以保护。中国应当如何处理这类问题，我认为这不仅是家庭法领域的问题，更是一个宪法问题。

回到论坛的主题，私法自治与私人自治之间存在着怎样的关系？私人自治指的是意思自治，那么私法自治是否指的是私法体系具有自足性，若是如此，那的确已不合时宜，因为公、私法二分的法律图景已存在现实问题。

最后，薛老师一直进行着比较法上的考察，但是我想目标一定是回归中国的现状。我国在这些问题上面临着时代的叠加问题，前现代的问题和后现代的问题的叠加。今天听了薛老师的报告，启发我对这些问题有了新的思考，谢谢。

石佳友（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院教授）：我们需要一场方法论意义上的范式革命！

今天薛军教授的报告的确让人耳目一新，受益匪浅。在我看来，薛军教授报告的亮点，其实并不是具体的知识点，而是整个民法研究的方法论；因此，我发言的主题是：“我们需要一场方法论意义上的范式革命！”

薛军教授从比较法的角度介绍了大量的前沿理论，包括关系契约、法律渊源的新体系等等；与此相比，我们当下的立法仍有较大的进步空间。我认为，我们目前的立法和法学理论仍带有浓厚的保守主义色彩，亟待方法论上的“范式革命”。

下面我结合薛军教授的报告主题，谈谈我所指的“范式革命”的内涵和意义。

1.家庭的契约化趋势

家庭的契约化趋势表现为：婚姻在拿破仑法典中就被理解为“身份契约”；当代家庭法中，婚姻关系中的夫妻财产、监护权、亲权、离婚等均可通过契约解决，契约化是家庭法发展中最为显著的特征。

当然，该现象并非孤立出现，家庭契约化的背后是自由主义和个人主义的擢升。人权哲学理论在当代的兴起，使得个人主义在家庭法中的地位得到明显提升，家庭作为统一体、作为团体的概念被逐渐腐蚀和消解，当代家庭更多地被理解为个体的组合。未成年人在家庭中也是一个独立的个体，因为未成年人也有独立的意志表达和人格尊严；所以，在欧洲一些国家的立法中，由于强调家庭成员的平等，就有子女与父母权利之间发生冲突的情况，譬如，法律规定非婚生子女有权知晓其身世，而母亲有隐私权，关于二者的冲突，欧洲人权法院在2012年还有过判例。

就儿童权利保护的强化，我们在这个领域的立法近年来确实有进步，譬如《民法总则》中强调尊重未成年人的意愿和儿童利益保护的最大化。实际上，这个原则早已在1989年的《联合国儿童权利公约》第3条就已经确立，我国是1992年批准该公约；25年之后我们才将其写入民事基本立法。另外，颇有意思的是，在我的课堂上，我曾让法国和中国的研究生们在同一个课堂上，从比较法的角度深入研讨代孕、安乐死、卖淫合法化等问题；从他们的报告和辩论中，我们深刻感受到巨大的文化差异；总体上，中国的学生们思想观念确实较为保守。

我同意薛军教授关于家庭形式多元的观点；我一直强调：婚姻不能垄断家庭的全部合法性！我们应当充分尊重个人对家庭形式的选择：他们可以选择以婚姻的方式组成家庭，当然也可以选择以同居者或者其他方式来组成家庭，这是现代社会对个人及其私生活的尊重。

在涉及民法典家庭编的制定问题上，以我目前看到的文献，学术界主流似乎都没有对同居者保护问题进行深入的讨论，主流观点中更看不到关于同性恋婚姻合法化问题的辩论，这未免令人遗憾！我们当然有理由维持现状，但是，在学术层面至少应该对这些问题进行严肃的探讨和公共辩论，这才会有立法和社会的进步。

必须承认，我们确实有文化保守主义的情结；有时候觉得很有趣的是：明明我们生活在一个全球化的时代，今天言必称全球治理，但是，有些时候我们在行为上却像一个孤独症患者，对外界的声音和讨论充耳不闻。

刚才张翔教授从人权和宪法的角度分析了同性恋婚姻，但宪法毕竟偏重原则性规定，在民法领域，确实少有人去讨论这个问题。如果说同性恋婚姻存在着巨大争议，那么，民法至少应当保护同居者群体的正当权益。

薛军教授提及了“交通事故案”，法国最高法院在上世纪七十年代早有类似判决：两人为同居者，租房契约以男方名义签订，在男方去世后，房东以女方不是合同当事人为由要求女方搬离租赁房屋；女方不服向法院起诉，一审、二审法院均以女方不是合同相对人、租赁合同由于当事人死亡而终止为由判决女方败诉；但法国最高院推翻上述判决，认为女方虽不是法定配偶，但仍拥有值得保护的社会利益。

国外在半个世纪前即已关注同居者利益保护的问题，我国在今天如果依旧采取以一如既往的保守态度，不知今夕为何年，又如何能够做到与国际接轨、积极参与全球治理？家庭法领域内的私人自治，实际上是反映出个人在何种程度上可以掌握自己的命运，实现自己的自决权；按照哈耶克的观点，衡量社会进步的终极标志并不是物质财富的增长，而是个人自由的增加。

2.非典型合同与合同法立法

我认同薛军教授所论及的合同法领域私法自治的大部分观点。比较法上关于继续性合同的规定值得参考，譬如法国2016年的新合同法就有这方面的规定。所以，在民法典合同编的草案编纂中，王利明老师主持的“合同法课题组”也就继续性合同也拟定了专门的条文。与普通合同不同，继续性合同的特殊性体现在合同解除后不发生溯及既往的效力，所以我们在建议稿中也强调，继续性合同需用独特的规则加以区分。

不过，我所不同意观点是：薛军教授认为在合同法分则中应当尽可能多地涵盖典型合同，他认为，列入尽可能多的典型合同能够节省谈判时间、降低交易成本。但是，在我看来，如果在民法典分则体系中大量的增加有名合同、典型合同，会存在以下问题：

（一）损害民法典自身的体系和谐。现在的合同法只有400余条规定，但如果将常见的所有典型合同都囊括在内，合同法条文可能要达到上千条的篇幅，这将会严重损害民法典自身的体系，试想，民法典整体可能只有两千来条，而合同法便占据二分之一，民法典就此沦为财产法律，而非调整所有民事活动的民法典。

（二）损害法典的内在一致性。例如，买卖合同项下存在多种形式的买卖，譬如房屋买卖，当然，很多买卖都有其特殊规则，有单独规定的必要，但是，这不等于说必须在民法典中加以规定，完全可以交由单行法去规定。如果将本该由单行法规定的事项纳入民法典之中，则混淆了民法典与单行法之间的关系，民法典最后是一个没有逻辑标准的大杂烩；所以，我个人就不赞成在合同法分则中，在买卖合同之外单设一章房屋买卖合同，这些问题应该交给单行法。2015年我在人大学报上发表了题为《法典化的智慧——波塔利斯、法哲学与中国民法法典化》（载《中国人民大学学报》2015年第6期）的一篇论文，我在文中指出：法典化的智慧，其实在于立法节制，立法者需要有一种必要的自谦和自我抑制精神。法典的条文并非越多越好，1791年的普鲁士法典有一万条之多，但无人认为该法典是伟大的法典，恰恰相反，这正是其立法水平低下的体现！

（三）阻止、扼杀市场主体的创造力。合同法分则具体规定的多种典型合同，属于缺省规则（by default）的性质，确实可以给当事人节省交易费用。但我们并不能保证立法者所设想的缺省规则，一定适合于当事人，相反，规定得越多反而越扼杀市场主体的创造力和想象力，进而阻碍实践的发展，此举将代价巨大。鼓励市场的办法不是干预，而是给予充分的自由；有的时候，不关心就是一种最好的关心。

所以，在这一点上，我和薛军教授观点存在根本分歧，我认为，对于合同法分则中的典型合同类型，应保持适度的节制。

3.我国民事立法的保守性

我们现在正处于后现代状态，后现代状态的核心表现为我们身处一种治理的模式当中。不过，首先需要澄清的是，治理是一种模式而非一种体系，因为“体系”本身即为后现代所批判的概念，因为“体系”这个范畴意味着理性，体系化是形式理性的体现，这些都是现代性的典型话语。

后现代模式呈现出多中心主义和多元主义的特点，薛军教授提及法律渊源的多中心主义，国家不再垄断法律渊源，对此我深表赞同；我最近也刚刚完成了一篇论文《民法典的法律渊源体系》。以我的研究来看，《民法总则》在法律渊源方面的规定还是显得保守了，我们现在才将习惯纳入法律渊源并排除了政策这一法律渊源形式；而早在一个世纪以前瑞士民法典著名的第一条就将习惯、学理和判例都列为法律渊源。当代比较法上，还普遍承认法律一般原则也是法律渊源。而我们的民法总则，对后面这些法源都一律保持沉默。

保守性的另一个表现是：我们对于法定主义有着近乎偏执的眷恋。物权法定原则从2007《物权法》第5条被一字不差地照搬到《民法总则》第116条，我认为根本无此必要！

我们的物权法定是最刚性的法定主义，只能由法律来规定物权的种类和内容。那么，此处的“法律”是广义还是狭义？行政法规能创设一些特别物权吗？是否包括地方性法规？一些学者认为，地方性法规不能被纳入其中，因为担心法律秩序的不统一；但是，我恰恰认为，物权特别是不动产物权本身就具有地域性，应当允许地方性法规根据地方特点来创设适合本地的物权类型。实际是，物权法中习惯的适用，也是基于物权具有地域性的考量。

从比较法的角度来看，在大多数情况下，以其他方式创设物权是不可避免的，应当允许当事人之间以协议的方式来维护物权。法国最高院在2012年就有与之相关的判例：某一基金会拥有一栋楼的所有权，并于1930年将该楼售出，但售房契约中约定，作为卖方的基金会，在以后仍然可以继续使用这栋楼的部分空间，用于诗歌推广等非物质文化遗产保护活动，但合同中并未规定使用期限。法国民法典规定，用益权、居住权的最长期限都是30年。买方以此为由要求基金会搬离该楼，一审、二审法院皆支持买方的诉请。但最高院推翻了上述判决，认为售房契约中的此款约定实际上创设了一项特殊的用益物权，该用益物权随着该基金会的存续而一直存在，实际上相当于一项“人役权”，基于特定人的利益而设立。

这说明，法国最新的判例已推翻了物权法定原则，承认其他渊源甚至是当事人的私人协议都可以创设出一项物权。反观我们，仍旧停留在古主义典的窠臼中，对法定主义怀有深深的眷恋。如果说一些法制成熟的国家已然进入了后现代状态，那么我们就还在现代化进程之中苦苦纠缠。

从私人自治的角度看，《民法总则》中还有一些条文值得商榷。譬如，《民法总则》历经曲折的第153条，最后是明显偏离了2009年颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》和《民法总则》之前的几次审议稿的规定。第153条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。由此，两个随之而来的问题是：1.立法抛弃了司法解释的“效力性禁止性规范”的表述；2.按此表述，新的规则是“无效为原则，有效为例外”。这样对前引司法解释的适用会不会带来新的变化？

首先，司法解释将强制性规范区分为“效力性禁止性规范”和“管理性禁止性规范”，我一直认为存在很多的可商榷之处，这大约也是立法最终没有采纳司法解释的原因之一。实际上，效力性与管理性的区分，涉及到公法规范的识别定性，而公法规范的识别本身是一个公法行为；若由民事法官对公法规范的性质进行判断和区分，存在着合法性不足的问题。特别是位居最低层级的民事法官都可以对中央立法和行政机关的法律法规进行定性，这对宪政秩序无疑是一个挑战。

另外，法律和法规中存在无以计数的强制性规范，如何保证对这些规范的定性准确以及标准统一，显然对法官是个巨大的挑战；很多时候，准确区分到底是效力性规范还是管理性规范，类似于一个经院哲学式的难题。

因此，我建议，在针对不得已需要进行区分的情况，司法解释应当作出指引：一是对区分标准作出规定，基于现有的立法目的说、保护利益说、违反后果说等理论，努力提炼出更有操作性的标准；二是对区分程序作出规范，譬如，对某一法律或法规的强制性规范的定性，可否考虑至少应当请示省高级法院？若是每个基层法官都有权自行判断，必然危害市场统一和规则统一。

其次，立法的新规定对未来的司法实践会带来实质性的影响吗？譬如，司法政策以后会按照立法行文的表述，以无效为原则有效为例外？现在还难以评估，毕竟法律还没有生效。但是，我估计法院的审判实践不至于出现一个根本性的转向，因为那样会对实践影响太大了，明显不利于鼓励交易而是消灭交易，与合同无效制度存在明显的价值冲突。

可是，倘若司法实践不会有什么变化，那就促使我们反思立法措辞的重大调整到底有何意义？是不是立法机关不希望让当事人产生“违反了管理性规范其实没多大关系”的错觉？但是如果仅仅出于这个考虑，似乎应该又不至于导致立法措辞出现如此大的转变。当然这些都是推断，目前好像还没有看到对这个问题的权威说法。

4.立法和司法的管制主义和干预主义色彩日渐浓厚

近日，我应财新网之约发表了一篇题为《中介炒房合同如何“不成立”》的文章，质疑天津某法院所作的中介人员个人炒房合同不能成立的判决。我认为，房屋中介从业人员个人炒房，不同于中介机构炒房，并没有法律禁止性规定的约束；从合同法的解释规则出发，交易双方不存在意思表示欠缺的情形。从具体的操作来看，也不存在自己代理或双方代理的情形。

我反对此类合同违反公序良俗的说法，因为商事合同不能适用善良风俗，而公共秩序的适用应受到严格的限制。我们很多的法官采取明显的道德主义立场，企图为单纯的交易规则注入某些道德主义的因子，达到某种道德教化主义的功效。这一动机虽然良好，却代价巨大，损害法律的可预见性，实在得不偿失。

最后，我想引用法国20世纪最伟大的民法学家让·卡尔波尼埃的著名论断作为结尾。

卡尔波尼埃是法国著名的民法学家、战后法国民法典改革的主要起草人；而尤为难得的是，他晚年发表了多部重要的法社会学著作。在他看来，理想的法制应当包含三个条件：第一，道德和法律之间存在明显的界分；第二，法律规范的数量应得到控制，防止立法膨胀；第三，防止主观权利的大量增加导致客观法的“粉末化”。

卡尔波尼埃描述的是现代法的三大危机，这也正是我们今日正在步入的泥淖——道德与法律的混淆、立法膨胀与缺乏实质意义的主观权利激增。

针对卡尔波尼埃所描述的应然状态，法国著名学者、“精神（Esprit）”杂志主编奥利维·蒙金做了截然相反的实然状态的描述：第一，由于人权哲学的兴起，道德主义大量入侵法律规则；第二，在当代社会，产生法律规范的政治机构自身深陷危机，法律规范的产生进程失控，立法膨胀不可避免；第三，由于社群主义的勃兴，每个群体都要求在立法中体现自己的权利，立法者也企图对每个群体的诉求进行回应和满足，在客观法中创造出大量空洞和缺乏实质内容的主观权利。

这样一幅让人沮丧的图景，很可能就是我们高喊“为权利而斗争”口号所要迎接的明天。

作为结尾，我也推荐大家阅读我在2004年翻译的两篇法国学者的文章，它们都是从跨学科角度去分析法国民法典在两个世纪的历程：一篇是《民法典：从政治意志到社会需要——两个世纪以来的评估》（让-保罗·让、让-皮埃尔·鲁瓦耶|著，载《法学家》2004年第2期），该文从法社会学和政治社会学角度评估两个世纪的社会变迁；另外一篇题为《民法典的制定历史：民法典，拿破仑的？》（让-路易·安贝翰|著，载《法学家》2004年第2期）的文章，从法律史的角度研究民法典的变迁。

这样的跨学科研究，常常是解构性的研究，颠覆了我们奉为圭臬的传统结论；但是，它们十分有助于我们跳出传统的狭隘视角的窠臼，在一个更广泛的大视野中去思考让我们作茧自缚的传统方法论的局限；这有这样，我们才能深刻的领悟到：我们是真的需要一场方法论意义上的范式革命！

朱虎（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院副教授）：私人自治中的对抗与合作

民商法前沿论坛一方面欢迎更多的年轻学者来分享观点，另一方面希望能够平衡规范性具体研究和基础性研究的比例。今晚薛军教授所作的主题报告完全符合上述两个发展趋势，我们不再把目光仅仅聚焦于立法和规则适用，还探究了最基础的理论问题。真正的理论研究道路不会熙熙攘攘，也本不需如此，而是“蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”，忽感吾道不孤的状态，这恰是最好的状态。有时，真正的理论思考需要寂寞。

接下来我就本次论坛主题从以下几个方面发表自己的看法。

第一点，当一个理论被提出时，往往以一定的社会图景为基础，且由该社会图景形成思考的原型。因此薛老师所论述的第一部分内容实际上是在探讨，我们在提出私人自治时，思考的原型是什么？

薛老师认为原型是弱小私人对强大国家的对抗，我十分赞同此观点。由于此原型的存在，我们需要通过法律来增强弱小个人的力量，使之足以对抗强大国家。而在当代社会中，这种力量对抗仍然存在，但个人的力量已经不再那么弱小,其并非固定于国土和法律之中,而是可以选择“离开”国家和法律，而国家也并非原型想象中那么强大。同时，此种对抗还需要增加一种新的表现形式，即个人对强大组织之间的对抗，该组织不一定是政府组织，也包括大型跨国企业等商业组织或者非商业性的强大组织。

另外，我对于薛军老师所提及的“价值内战”观点也深表赞同。私人自治的第二个层面不仅仅是力量对抗的问题，而且是价值内战的避免问题。私人自治强调的是自由价值，但一个社会往往呈现价值多元化的态势，我们需要在多元的价值网络中避免价值内战，形成价值协调。所谓价值之网，是指将价值织成网络，使得整个社会真正多元化但又不至于无序化，即多元化但又具有一定的方向。

我对薛军老师由私法自治展开的以上两个层面的论述都十分赞同，但我认为，私人自治还存在第三个层面的意义。

在上述两个层面中，无论是价值对抗还是力量对抗，其本质都是一种对抗；而私人自治的第三个层面是一种合作，该种合作包括国家以私人作为工具，私人以国家作为工具，比如惩罚性赔偿就是以“国家以私人作为工具”为基础展开的。国家的规制可能有多方面的目的，可能为善，亦可为恶，国家也可能为了个人自由的真正实现而对某些事物进行规制。薛军老师更多地将目光聚焦在对抗的层面，我们也可以拓宽视野，在合作的层面中丰富、深化私人自治的内涵。

第二点，薛军老师从多个领域详细论述对私人自治的理解，在此我简单表达一下自己的观点。

薛军老师认为人格权领域存在自治的可能性，并且可以扩大这种可能性，对此我深表赞同。但需要强调的是，他治的情况下也存在尊重，存在被他治人意愿自由的可能性。比如在监护制度中，监护人需要尊重被监护人的意愿，包括成年被监护人的意愿。自治当然是尊重意愿的体现，但他治中是否存在尊重意愿的可能性，会涉及安乐死、代孕协议、买卖婴儿乃至性交易等多个问题。

当我们将目光聚焦于对抗的层面、尤其是价值对抗层面时，我们需要探究其他价值与自由之间的关系；当我们探究性交易、买卖婴儿、代孕协议的合法性时，总会引入其他价值进行妥当协调，在价值内战层面的展开是非常丰富的。

在物权法领域，我不太赞同薛老师所说的“应当取消物权法定原则”的观点。诚然，随着科技的发展，的确不需如此严格的物权法定，物权自由有必要进行扩张。但完全取消物权法定原则而实行完全的物权自由，不论是从潜在交易者的交易成本，还是从潜在侵害者的避免侵害他人权益成本，抑或就行政审查成本而言，都不见得是最优的选择。

在物权法定原则中也存在价值对抗，确立物权法定原则的过程中充满了多种价值的博弈和协调，比如土地问题并非是单纯的自由和效率问题，还要从治理的角度进行考量。由此可以看出，价值层面的思考能指引我们思考的方向，但在价值与具体规则之间还有相当遥远的逻辑距离，我们无法从一个价值直接推导出一个具体规则。

若我们仅将目光聚焦于物权法定，需要探究的问题是——物权法定是何种意义上的法定，种类、内容，甚至某些学者所说的公示方法都需要法定吗？

就内容法定而言，以地役权为例，地役权的设立目的是提供便利，而实现该目的可采取多种方式，因此地役权给扩大物权自由化提供了可能。就公示方法而言，除登记这一较为明确的交付方式外，交付方式多种多样，还可以包括象征交付。物权领域的自由在逐步扩大，但是否能够扩大到取消最严格意义上的或者稍宽松意义上的物权法定，则有待商榷。

在合同法领域，我也主张包括《合同法》在内的所有法律制度的构建都需要一个原型，而我国《合同法》的原型是一个理性的、力量平等的、一次性的有体物买卖合同。这意味着，我们强调的是有体物而忽略了其他无体物，强调的是一次性合同而忽略了长期合同或者继续性合同，强调的是理性的当事人，而忽略了在很多情况下，合同双方当事人并非完全理性（比如消费者中的“剁手党”）。前述所说的力量平等的前提也难以成立，薛军老师提及的强大私人组织的出现，使得合同双方当事人难以做到完全的力量平等。

另外，一次性合同所隐含的意思是双方利益完全对立，但商业交流中更强调合作关系，合作关系有时比法律关系更为重要，双方良好的合作关系能够降低合同履行的成本。由此看来，我国《合同法》忽视了对这些具体的、不同类型合同的精细化调整。

按照卢曼的社会系统理论，法律是作为一种社会系统而存在的，有时为了简化此种社会系统而不得不对法律进行简单抽象化，但为了回应社会，又不得不进行适度复杂化。因此当我们对具体的法律进行调整时，需要在完全的抽象和因类型过多导致的不确定之间进行平衡，即适度复杂化。

然而，目前我国的情况并非复杂化，而是太过于简化。若将一个合同放在一个语境之中进行考察，那自然会产生一种语境中的理解，包括麦克尼尔的关系契约理论会产生不完全契约理论等其他衍生理论。

对于薛军老师提到的有名合同，我与石佳友老师的观点类似。当有名合同作出多方面规定时，其作为默认规则、缺省规则（default rules），有助于降低缔约成本，甚至按照薛军老师的观点，能够起到警示的作用——当事人在看到自己草拟的合同与标准模板不同时能够有所警觉，从而降低信息获取成本。在此层面，大量规定有名合同是有意义的。

但问题在于，应当通过何种手段来规定此类有名合同？是在民法典中规定大量的典型合同，还是只要有规范对此进行过规定即可，不论是狭义的法律或是行政法规、部门规章，甚至示范法？

民法典中需要规定多少有名合同，取决于我们对民法典报有怎样的期待：我国的民法典究竟是事无巨细的民法典还是基础规则的民法典？就这一点而言，我不太赞同薛军老师的观点，民法典中规定的有名合同必须是最常发生的合同，而已经形成成熟规则的合同（如证券交易合同）则无需写入民法典。并且,如果民法典在无多少把握的情况下将大量有名合同纳入进去,反而可能产生不合理的规则,由此并不会降低成本，当事人反而会想方设法绕开这些规范，从而增加了当事人规避的成本。

在家庭法领域，薛军老师提到了群岛式家庭，即家庭形式多元化，包括丁克家庭、单亲家庭、同性家庭、同居性质的家庭等多种形式。最早的罗马法将私法的重点放在家庭法，而对于家庭法的理解也多种多样——法国立法将家庭放置在前，德国立法将个人放置在前。我认为这其中隐含着一种分歧：个人是家庭中的个人还是独立的个人？

罗马法中的个人被理解为家庭中的个人，当然，这与当时的社会图景存在密切的联系，当时的家庭具有极强的功能主义，家庭不仅是消费单位，还是生产单位、保障单位。出现该现象的原因是，国家治理能力较弱且治理成本较高，需要将一部分功能让渡给家庭，因此国家通过法律对家庭进行预先的角色分配，这种形式被称为客观主义。

当代社会中，家庭的上述功能有所削弱，情感慰藉功能和消费功能更多地替代了生产功能，国家没有必要通过法律赋予家庭这么强的客观角色分配，这被称为功能主义的衰退和客观主义的削减，与此相伴的是个人主义的增强。

法国涂尔干最早提出家夫妻家庭、婚姻家庭，这并非要求家庭产生的原因只能是结为夫妻，而是强调家庭的成立更多地依赖于双方的自愿，是一种个人主义的加强。这种形式的家庭针对的是罗马式的、中国古代大家庭式的客观主义家庭模式。

就此意义而言，私人自治的确可能从单纯的经济领域进入家庭领域中，但其中仍存在较大的问题，我们真的能将自由放大到如此程度吗？这涉及价值内战的问题。

在家庭法律制度中也存在不同价值之间的权衡：自由是其中的一个价值；而回归婚姻的一体性，还需要考虑家庭内部的自由与市场经济的协调问题，个人自由和私有财产保护问题，父母、子女之间关系协调的问题，例如监护权限如何在父母和国家之间进行分配。

其实“孩子是国家的孩子”的观点存在一定的合理性，因为他们最终要进入社会。需要强调的是，我拒绝任何绝对主义的理解，而倾向于非绝对化的、权衡化的理解方式，比如优生优育、计划生育的国策，比如对夫妻协议与离婚协议的控制，是否需要区分效力审查和权利行使审查，以及区分核心领域和非核心领域（核心领域不能通过协议约定，而非核心领域可以通过协议进行约定）。我所说的价值内战，在某种意义上呼应了薛老师今天所讲的主题，私人自治在当代更多地表现为价值内战的方式，而不仅是个人与国家、个人与大型组织的力量对抗。

至于薛老师所说的私人秩序问题，我认为从某种意义上类似于和哈耶克所说的自发秩序问题。我之前对于哈耶克的自由主义思想思考良多，我甚至认为中国的发展也是一种自发秩序。科斯在其所著的《变革中国》一书中指出，整个中国经济的发展其实是人类理性行为的意外后果，“无心插柳柳成荫”。

私人秩序必然隐含了多中心主义和多元主义，包括法律渊源的多元化。如何认识法律渊源多元化，恰恰是是分析国家与社会之间关系的途径。《民法总则》仅将习惯纳入法律渊源，在其他层面并未完全展开。在此种情况下，如果法律渊源过分狭窄，是否会导致规则的固化，进一步产生规则的逃避，这样真的有助于形成一个良好的国家和社会关系吗？作为规则多元化的主张者，我对此深表怀疑。

熊丙万（中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院助理教授）：避免法学研究中的单向思维

谢谢薛老师今天的启发性演讲！薛老师的主题演讲同时涉及到了历史、经济和政治等多个维度的前言观察，听完后受益匪浅！

听完薛老师的演讲，我首先想起了薛老师之前的一篇文章，题为《实证研究与民法方法论的发展》（载《法学研究》2012年第1期）。其中一句话让我印象深刻：“民法学者一直以来坚持一种纯粹法学性质的‘规范研究’，忽视了对于其他学科知识的汲取以及交叉学科研究方法的运用。”就像刚刚薛老师所举例说明的那样，这样的问题当代中国法学界仍然在一定程度上存在。我记得薛老师在那篇文章中有一个评论，大致意思是说：传统法律思维方式有一个很大的缺陷，即过于浓厚的单向度思维，甚至常常下意识地把实定法视为社会规范的唯一来源。但薛老师刚刚举出的大量例子表明，现实情况在很多时候并不是这样的。我们需要换一个视角来观察法律。

下面谈三点学习体会。

第一点，关于私人之间的合作问题。刚刚朱虎教授也有评论到，现代私法除了讲求和维护私人自治之外，还需要同时关注私人之间的相互合作问题。我曾于三年前写过一篇小文章，题为《私法的基础：从个人主义走向合作主义》（载《中国法学》2014年第3期）。我大致观察认为，我们对私人自治的理解需要大致分为两个层面：

第一个层面是自由决策，每个人都希望拥有自由，自由地表达、自由地交往、自由地决策。在此层面上，自由本身就是一种目的，是天然的好，自主决策的心理活动本身就能够增进我们每个人的福利。

但在另一个层面，自由决策却是工具，而不是目的。我们之所以主张自主决策，主要是因为，我们推定，私人能够通过自主决策实现与其他社会同伴之间的积极合作，通过选择合作的对象、合作的事项和合作的深度来最大限度地实现每个个体的私人利益。

很多时候，私人之间可以自发地实现相互合作，即在我们通常所说的私人自治框架下实现较好的合作效果，获取各自所需的利益。然而，也有不少时候，私人之间即便存在有价值的、符合双方利益的合作前景，但可能因为受到各种交易成本的限制而面临重重障碍。在这样的情形下，法律需要想办法解决。如果我们能够搞清楚私人间的潜在合作意愿、合作目标，便有可能通过制度设计，来激励各方采取符合某种私人行为，从而实现合作目标。

因此，民法领域除了需要关注、倡导和保护私人自治外，同时也需要关注私人之间的私法合作面向。当我们从社会治理的视角来观察法律时，我们在讨论私人自治原则时，还需要着重关注私人之间的自发合作在何种情况下是不足的、失败的，在此种情况下又应如何治理。

第二点，关于规范多元化。薛老师刚刚在演讲中所呈现出来的知识多元性和视野开阔性非常值得我们学习。他在讨论私人自治这个议题时融入了法学、经济学、哲学、人类学、历史学、国际关系学等各方面知识。其中，在讨论社会规范来源的时候，薛老师着重谈到，我们如今所需思考和处理的规范问题，已远不是实定法规则或者哲学思辨那么简单，而是需要全方位观察和评估影响人们行为选择的规范因素。

其实，在制度经济学领域，也存在类似讨论。制度经济学我们对于制度的界定不再是薛老师所批评的这一模式，而是将制度界定为一种约束。在生活中，我们也面临各种正式的、非正式的，不同形式、不同程度的约束。

比如，今天你的女朋友心情不太好，发短信让你陪她去东门外的女人街逛一下。即便今晚的论坛特别重要，法学院为同学们设定了出勤考核分数，你仍然很有可能不来参加。类似的非正式约束非常多，有必要纳入社会规范这个大框架来一起并考察。

正如薛老师的文章所言，法律同行总体上有单向思维的倾向，在设计和讨论制度时存在两个推定。第一个推定是设立的制度能够被有效遵守，不存在规避和逃逸的情况；第二个推定是，如果按照所设立的制度行事，会引发必然的结果。但是这种单向思维的推定，常常与社会现实不符。

以自贸区为例，我国设立自贸区的本意是推动出口，但现在却成为海外代购的集散地。因此，我们在考虑法律问题时，应当以一个开放的心态去详细比较、全面评估该制度出台所面临的内部、外部等多个层面的约束，以及一个受该行为规范约束的潜在主体，在此规范下会有怎样的行为选择。这样将是更务实的做法。

再如安乐死的例子。刚才薛老师和几位评议老师提及的安乐死问题，其主要矛盾在于：一方面希望认识到制度约束的多面性，制度约束包括正式约束和非正式约束；但是另一方面，法律制度约束的跳跃不彻底，不愿完全跳出正式的框架。

以主权国家的管辖权竞争为例，管辖权竞争可能在我国并不明显，但在欧洲相当普遍，主权国家的法律发展在很大程度上依赖管辖权的竞争，赢得管辖权意味着获得商人的青睐，当地酒店能够获得更多业务，当地经济能够进一步发展。

回到安乐死的问题，刚刚张翔教授大致提到，安乐死制度在哲学思辨层面有可能面临将人工具化的挑战，并可能因此反对安乐死。而事实上，在欧洲社会，大多数国家不承认安乐死，但也有少数国家比如瑞士、荷兰承认安乐死。于是，就出现了经济条件较为宽裕的人选择去这些国家安乐死的现象。在未来交通更加便利后，可能部分中国人也会采取此种方式去享受这种福利。

代孕亦是如此，东南亚成为了代孕的集中市场，早期欧美人去越南、柬埔寨寻求代孕，如今中国人也开始寻求代孕。同性恋问题更是如此，我国同性恋人不得登记注册结婚，这引发了很多现实问题，包括同性恋人出国不能办理陪读签证，在购买保障住房时结婚的人和未婚的人会受到不同的年龄限制。更现实的问题是，我国有几百万“同妻”或者“同夫”，由于法律不承认同性恋婚姻，必然会引发大量这样的问题。

法学家不能对这样的现象视而不见，或者简单地将国家立法的使命归结为寻求和诉诸共识。除了寻求和诉诸共识，法学家还可以扮演更积极地角色，塑造和改变共识。

从上述问题可以看出，采取多元的法律规范思维，在更广义的层面上看待制度约束，能够帮助我们在讨论法律治理时具有更强的针对性。

第三点，关于合同法领域的问题，我与薛老师的看法不完全一致。

合同法分则是否应该细化，用何种方式进行规范，这涉及对不完全合同的理解。不完全合同理论最初主要应用于企业财产的剩余索取权、企业治理结构等领域，后来经过Shavell等人的阐发，开始在普通合同领域得到应用。关于Hart等提出的不完全合同理论，已经越来越被中国民法同行所熟悉，也有一些同行开始积极地应用这一理论。其要领在于，在一个完全合同中，只要当事人具备充足的谈判时间，不考虑谈判成本，就可能将合同约定得尽可能详细。

美国的合同订立倾向于将可预见的、未来发生的事项一一罗列并详细规定。比如，春节回家过年，为了应对长辈催婚，就租一位男朋友回家。当然，正式文本写的是劳务合同。劳务提供者一方会与接受者一方就劳务费用额度和首款、尾款的支付时间作出详细约定。同时，如果父母给租来的男朋友发了一个大红包，应当如何处理女友红包？双方也都一一在合同中规定明晰。

合同当事人将未来所有可能出现的情形都加以约定是最为理想的状态。这样一来，未来就没有“违约”这回事情了。因为，只要出现相应的情形，按照约定选择履行或者赔偿损失或者其它替代方案就好。

但事实上，合同的订立注定是不完全的，这就涉及不完全合同的治理问题。不完全合同的治理，其中一个方式就是薛老师所说的，也是民法典所做的，尽量提供标准化的、示范性的合同作为参考和解释的标准，但同时也给予当事人排除的空间。

从经济学的角度来看，事前的标准化订制就是一种“模拟谈判”活动，即立法者去模拟：假如当事人双方在订立合同时有机会、有时间谈判该条款，将会作出何种约定。例如，刚刚租男朋友的案件，双方可能根本就没有约定红包的问题。我在课堂上让学生去模拟谈判，各组合同当事人之间的谈判结果高度相似：根据男朋友的表现分成。

再举一个例子。张三向银行贷款，请求某一担保公司为其担保。双方约定，担保服务费为贷款总额的3%。在实际获得贷款之前，张三已经向担保公司支付了这笔服务费。但后来因为信用审核不过关，银行没有批准贷款。问题在于，3%的服务费是否应当返还？虽然这个问题通过传统的合同理论也能得到较好的解释，但从不完全合同的视角来理解，可能更直观。即模拟他们谈判的情境，在此情况下，双方谈判的结果很可能是：该笔费用需要部分返还。

不过，在谈判和模拟中安排此类框架，意味着我们应在现实复杂多元的合同中给予法官、司法更多的空间，让法官结合实际情况作出有针对性的个人处理。在此意义上，如果标准化模式拟定得较好，对于解决现实问题多有助益；但如果标准化立法没有充分考虑到事后的复杂情景，很可能成为未来司法实践的负担。

民商法前沿论坛

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办440余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。

民商法前沿论坛组委会

协调人：李广燊

承办人：郭  超    史丹丽　

实录编审：郭  超    史丹丽　李广燊

赞助方：北京德恒公益基金会

媒体支持：中国民商法律网

推荐阅读

近期好文

责任编辑：林春岚

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今