黄河何日清 ——读《法律与革命》第一卷《西方法律传统的形成》| 我读

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这是哈佛大学教授哈罗德·J·伯尔曼集40年心血写成的一部力作，本书试图回答什么缔造了西方法律传统。本书着眼于漫长的历史长河，集中着眼于六次伟大的革命，在宏大的叙述背景下娓娓道来，清晰地阐明了西方法律传统与革命的关系。本书也是对中国法律目前的现状有所困惑的人必须要读之书：什么是法律传统，法律传统来自哪里，法律传统与革命的关系，都与当下中国很多问题息息相关。

一

本书内容概述

在伯尔曼看来，整个西方文明的所曾经表现出来的统一与目的一致性已然衰竭，一个表现就是二十世纪欧洲民族、宗教、阶层逐渐分化。伯尔曼显然不是一个民族国家主义者，他所希冀的是在一个区域、甚至整个世界范围内的经济、科学和文化的交融与互相依存。曾经的西方社会共同体的主要标志毫无疑问是宗教与法律（当从英国人开始轰开中国大门时，中国人对操着不同语言的列强除了白人人种之外的最深刻的认知就是基督教，然后是在以国际法为基础缔结的各种条约），但是它们到现在已经逐渐沦落为特定国家的规则体，各种过于狭隘的法律观点阻碍了社会科学的研究。这种认知或许就是伯尔曼写作本书的动机所在。

在导论部分，伯尔曼首先界定了一系列关键词，包括所谓的“西方”、“法律”、“革命”，这些关键词与基督教历史有着难以割舍的联系。随后，他指出了西方法律传统所具有的十个特征，并提出了其具有创造性的法律传统来自革命观点，西方历史中暴力推翻了旧的秩序与证券，建立了新的政府，确立了新的法统，这样周期性的革命最早形成了培养西方每一个国家的政府与法律制度的沃土。面对法律传统，伯尔曼充满着唯恐其被颠覆的忧虑。

在正文部分，伯尔曼描写了革命是如何缔造法律传统的过程。

第一部（教皇改革与教会法）中，伯尔曼以教皇革命（格列高里七世改革）为界碑，描述了前法律传统的日耳曼习惯法，叙述了教皇制的诞生，介绍了教会对于西方法律传统形成的贡献。教皇革命的重大意义在于，“人们第一次把重生看做也适用于世俗的社会”，在此前“最后的时间”没有物质世界的维度，而是在精神世界之内发生的，圣奥古斯丁认为saeculun（同时指尘世、时间）没有救赎的希望，为了精神的王国只能将它放弃；而教皇革命使得“上帝被用来作为衡量世俗秩序的标准”，由此此后西方的数次革命都求助于超验的标准衡量当时现存的权力结构。

第二部（世俗法律体系的形成）中，伯尔曼描述了世俗法律的诞生。这些世俗法律来源于各式各样的习惯，包括王室的、商事的、乡村庄园的，也在与教会法斗争的过程中不断学习、模仿教会法，并在世俗统治者与根源于罗马法和教会法的法学们手下一步步变得系统化，也完成了自身的升华。新的世俗宗教始于法国和美国的革命，他们的终极归属在“个人的头脑”，紧接着归属于民族，自由的民主的个人主义、理性主义和民族主义是第一个伟大的世俗宗教——“第一个脱离传统基督教同时又从基督教中接收了神圣含义和某些主要价值的意识形态”，但它有一个重大对手——革命的社会主义，两者共享着基督教渊源，后者认为使用强烈的暴力和压制与末世论乌托邦并不抵触。

在尾论部分，伯尔曼回顾了教会法与西方法律传统的深刻关系，归纳总结了世俗法对封建制度、资本主义等的特殊价值。然后，伯尔曼提出应当将整个十一世纪以来的历史作为整体来叙述以描述西方法律传统。最后，伯尔曼专门批判了马克思主义历史观和韦伯社会理论，并提出了一种法的社会理论。

二

法律与革命——革命缔造的法律传统

与大多数历史学家所持观点不同，伯尔曼认为，西方法律传统不是在漫长时间里逐渐悄悄形成的，而是来源于革命，不是来源于继承，而是来源于争取。革命不是直线形向前开拓，而是先拐向过去，从历史中抓取传统加以改造，随后才裹挟着新的传统转向正前方行进。伯尔曼认为“各民族的法律制度中存在着许多共同的纽带，所有这些法律制度都具有某些基本的分类模式。”法律是革命的进程，而革命是整个历史进程的组成部分，在字面上不同的规范范畴之后存在着呼应时代的共同政策和价值。

正是伯尔曼对历史与法律特殊联系的观点，使得其认为法的社会理论应探讨为什么在民族国家日益兴盛之时，超越国家的自然法仍有着的信徒，相信在最高政治权威的法律之外仍存在着永恒的超越王权的法律体系。

或许就是人类印刻进基因的本能，就如中国古代，政治一旦出现不自洽，人们便会寻求上古的典籍以及祖宗之法去调整今上的法度。西方也是如此，同时结合基督教，对炼狱的恐惧和对最后审判的希望，更加塑造统一面貌的超越国家的西方法律传统，“一个社会每当发现自己处于危机之中，就会本能地转眼回顾它的起源并从哪里寻找症结。”正是这种回顾源头的做法，保证了一次次革命既能缔造适合革命者心意的新法律，也能使得传统穿起不断更新的法律，完成法律传统的连贯与统一。

三

植入基督教基因的西方法律传统

伯尔曼指出，法律不仅仅是纸面的东西，不单纯是立法所立的法和法院的判决所构成的规则体系，而是人类生活的保障与反射，是人类理性、意志、情感和信念组成的一个部门。伯尔曼相信，不能单纯地认为法律仅仅是规则，强权者制定的规则只能依靠暴力维持，这在现实生活中是不尽正确的，真正的法治国家的人民不仅畏惧法律，更是信仰法律，人民对法律有着特殊的感情，法律在人民心中具有神圣的地位。而这，要求法律必须回顾一切规则的源头与人类的终极关怀相联系。

伯尔曼提出，西方法律的神圣性实际上根源于基督教。宗教因教会法在世俗握有更大的权柄，而法律因基督教而更加接近上帝的圣座。伯尔曼认为“在所有文化里，法律都具有与宗教共享的四种要素仪式、传统、权威和普遍性。它们因此将任何既定社会的法律秩序与这个社会对于终极的超验实体的信仰联系在一起同时，这四种因素赋予法律价值以神圣性，并且因此而强化了民众的法律情感权利与义务的观念，公正审判的要求，对适用法律前后矛盾的反感，受平等对待的愿望, 忠实于法律及其相关事物的强烈情感，对于非法行为的痛恨等。”

基督教的基因烙刻进了西方法律传统之中，进而给人类法治文明贡献很多极为珍贵的宝藏：人的原罪与犹大的背叛：基督教对人性的高度不信任；基督弘扬的平等博爱与自我牺牲——高扬人格尊严及爱与希望；基督教极力强调的人格意志自由的思想……

这些宝藏最重锻造成为了法律精神中耀眼的瑰宝。

譬如法律面前人人平等，在上帝面前，因为人人皆有原罪，所以人人皆为平等，正如伯尔曼所说，“相信上帝是一位公正的法官，基督将临作为一位法官，这种信仰对东西方教会的法律价值的发展都起到了重要的作用。”审判日来临之时，所有人不分贵贱来到上帝审判，平等地称量自己的罪过，富人与权贵可能坠落炼狱，善良的贫儿却可能上升天堂。

譬如罪与罚相适应。犹如伯尔曼所言，“正义要求每一项罪孽犯罪都要通过有期限的苦难而偿付要求该苦难，亦既该刑罚与罪行相当，要求被违反的特定的法律得到恢复。”基督教“违反必须付出代价”的神学信条通过“炼狱”学说中不同罪过的人在地狱中接受不同的酷刑日渐影响（或者本就植根于其中）了西方刑罚理论，最终产生了罪刑相称的刑事责任理论。

譬如二元法律观。基督教世界一直存在教会的宗教权威与王室的世俗权威的并立，王室法曾经和教会法在相当一段时间内并存。正是二元论的思维模式及其教会与世俗王国的斗争实践，才使法治既有了神圣性的价值源头，又不致因对上帝的依附而跌入宗教神学的泥潭。

然而，事情慢慢发生改变了，伯尔曼悲伤地意识到，无论在研究层面还是现实层面，二十世纪的西方法律都无法再看成一个具有统一外在与内核的体系化的整体，而更像一大堆被还具有共通性的技术联结在一块的先例和彼此缺乏和谐的规则。面对如此的危机，伯尔曼提出必须清醒地回顾宗教与法律在西方历史的不同时期中是如何相互作用的——正如他在本书中所做的一样——然后从此远古的历史视觉中细细观察西方的法律与传统，以便找到化解危机的途径。

四

黄河何日清——中国的法律传统构建

中国现行的法律与中国的法律传统很遗憾地说是隔绝的。中国近代以来的数场革命，首先并不是自发的，而大多是基于外力的压迫，革命已经爆发之时，真正革命的时机或许并未来到，社会并没有为革命找好发育的沃土；其次，近代以来的革命并不试图向着过去寻找依托，相反亡国灭种的恐惧已经使得国人视自己的历史与传统为畏途，忙着从列强的寻找自强的药方，谁提传统便是食古不化的反动分子。这导致我们的现在的法律像无根的萍草。显然比伯尔曼担忧的西方法律危机更危机的是，我们的历史断裂更加深重。

有些人提出，中国立法在大陆法与判例法之间支离破碎地“借鉴”之余，应当思考一下“通过追溯法律传统的源头与发展”来寻找到属于中华法系的“东方的”法律方向。

笔者在此倒觉得未必需要如此，过去的法度已经割裂，社会的变化已经不可阻挡，与西方相对，我们的历史中有一道无论如何也避免不了的断谷，不仅法律存在割裂，整个历史也被迫向前跃进，整个社会制度在几无准备的情况下发生了变化。在此种情况下，把旧的东西招魂回来也像极试图把邻居家的治病药方一股脑往家里搬的模样。所有传统都有起点，中国已经初步有了属于自己的法治，从头塑造中国的法律传统的契机已现，而定见尚无。中国法学面临的当下，或许更重要的不是争论该向外还是向身后看的更多，而是如何更好地走向未来。

参考文献：

[1] 公丕祥：《二十世纪中国的三次法律革命》，载《中外法学》1999年第3期。

[2] 郭义贵：《西方法律史的一部力作——论伯尔曼的<法律与革命——西方法律传统的形成>》，载《中外法学》1999年第3期。

[3] 夏锦文：《当代中国法律革命的动力》，载《法学评论》2001年第2期。

[4] 苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版。

[5] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版。

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责任编辑：金今

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