谢鸿飞研究员、朱虎副教授、袁雪石副处长谈《民法总则》的影响| 讲坛

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本文为杨立新老师发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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2017年4月10日晚，第447期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601会议室举行。中国人民大学法学院杨立新教授主讲“《民法总则》通过后对民法分则编修的影响”。本次论坛由中国人民大学法学院高圣平教授主持，中国社会科学院法学研究所谢鸿飞研究员、国务院法制办政府法制协调司袁雪石副处长、中国人民大学法学院朱虎副教授作为与谈嘉宾参与此次论坛。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

发布计划

5月13日  杨立新教授主讲《民法总则》通过后对民法分则编修的影响

同日         谢鸿飞研究员、朱虎副教授、袁雪石副处长谈《民法总则》的影响

谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所研究员）

《民法总则》通过后，民法典编纂的重点工作就是民法分则的编修。我就几个具体问题谈谈自己的看法。

第一，关于营利法人和非营利法人的划分。民办学校登记为公益类非营利法人的，按照《民法总则》的规定，出资人不能分红，也不能分割剩余财产。这些公益类民办学校的出资人，恐怕不能一概认定其目的都是从事公益的，因为按照2003年的《民办教育促进法》第51条，民办学校出资人可以从办学结余中取得合理回报。在《民法总则》实施后，如果没有一个有效的转换机制，让民办学校的出资人选择非营利民办学校转换为营利法人的，出资人不仅无法从办学结余中取得合理回报，而且取回出资权利也将得不到保障，这时他们会不会选择在《民法总则》实施之前解散学校，以取得剩余财产，是一个大问题。

第二，民法分则各编编修力度“大、中、小”的选择。从务实的角度看，民法分则各编可能采取小修改的模式，也有可能采取中等修改模式。可以肯定的是，在有限的时间内，大幅修改不现实。我倾向认为，民法分则在编修力度“大、中、小”的选择上，可能会进行小规模的修改。

第三，《民法总则》对民法分则制定的具体影响。《民法总则》各部分都会产生影响。以民法分则的合同编为例。《民法总则》详细规定了法律行为的效力，合同编不可能再重复规定，但如果只是拾遗补缺，那么，合同效力部分的规定就可能仅仅限于未生效合同、无权处分等，内容上过于单薄，如何协调《民法总则》法律行为效力和民法分则合同效力的规定确实是值得研究的大问题。又如，《民法总则》第196条第2项规定，登记的动产物权的权利人的返还财产请求权不适用诉讼时效，反面解释的结论是，没有登记的动产物权的权利人的财产返还请求权，是可以适用诉讼时效规定的。若不规定取得时效制度与目前的诉讼时效制度相衔接，可能会出现权利真空。

第四，民法分则通过后，《民法总则》条款也应当再作出必要调整，以保障体系上的整体协调。如果民法分则通过后，《民法总则》不相应调整在体系上和内容上会有冲突。例如物权法定、平等保护等内容规定在《民法总则》部分不甚合适。比较成问题的是债法总则，目前还没有债法总则的立法计划。《民法总则》规定的民事权利中虽然规定了民事债权体系，但对不当得利之债、无因管理之债只是作了一般性规定，并没有涉及具体权利义务内容。如果合同编不规定，这些权利义务规范只能留待司法解释，这有违民法典编纂的初衷；但在《民法总则》中规定，体系上也不协调。目前看来比较妥当的办法只能是在合同编中规定非合同之债，纳入不当得利、无因管理和多数人之债等的具体规则。当然，这在体系上也不合理。所以，在民法分则修改后，《民法总则》还要做整体协调。

第五，处理好分则中规定有名合同与民事单行法的关系。实际交易中大量出现的、典型的新型交易，应纳入合同编分则；但到底是纳入分则，还是制定单行法，目前看来，还是取决于交易的典型性、内容的确定性和合同的复杂性。比如为了体现民法典的时代特征，大数据交易合同有必要在民法典中规定，但目前的交易实践还无法支撑它进入民法典，只能未来交由单行法规定；而旅游合同、和解合同等，则具有稳定性，内容也并不多，可以纳入合同编分则。

朱虎（中国人民大学法学院副教授）

第一，《民法总则》中已对民事法律行为效力作出规定的，在分则合同编合同效力不必再做规定以避免重复，但是基于目前的现状，也要在合同编查漏补缺。未生效的合同，因欺诈、胁迫而订立的合同可以在合同法的规则下考虑。其次，善意取得制度也不能完全解决不得对抗善意第三人的问题，这也有待在合同法中完善。此外，如果合同效力只有合同生效的规定就显得条文过于单薄，可以考虑将合同成立与合同效力合并在一章规定。

第二，多数人的责任或者称为多数人之债也可规定在民法分则合同编。多数人的责任不仅包括按份责任、连带责任，还有相应的补充责任，可以在合同编安排更具体的规则。

第三，合同联立和无名合同的规定。我们是期待制定一部大而全的民法分则，合同编规定的合同种类越多越好；还是期待中等或者小的修改，在合同编中只规定基础规则？如果是是后者，可以在合同总则规定合同联立和无名合同的适用规则，规制新类型合同，但在有限的时间里对有些新类型合同的规制也无法完全解决。

第四，诉讼时效和取得时效的规定。对于民法分则物权编，若按照《民法总则》的规定，动产物权原则上是适用诉讼时效的，但诉讼时效经过之后由谁取得动产物权？我国目前只规定了诉讼时效，没有规定取得时效。但即使规定取得时效也存在问题，因为其起算时间、中止、中断的规定与诉讼时效都不一样。可以借鉴《荷兰民法典》“终止占有之请求权的诉讼时效届满时，财产的自主占有人取得该财产，即使该自主占有人并非善意”的规定，即在诉讼时效和取得时效之间确定一个“搭桥条款”。

第五，民法分则各编完成后，《民法总则》的条文要不要做相应变动？如果做变动，总则条文都已经固定；如果不做变动，原有体系有些地方又稍显杂乱。具体要不要变动以及如何处理需要立法者做决策。

此外，《民法总则》对于民法分则婚姻家庭编的继承制度、监护制度也有影响。监护制度与亲权关系密切，置于《婚姻法》中规定也没问题，但《民法总则》延续《民法通则》的规定，把监护制度置于自然人一章规定。

总而言之，不论《民法总则》是否真正做到了所谓“提取公因式”，作为刚通过的一部既有的法律，一定会对民法分则各编的编修产生重大影响。

袁雪石（国务院法制办政府法制协调司副处长）

第一，民法是“治理法”。其规制人从出生到死亡的全过程，民事法律制度涉及国家和社会治理的方方面面，国家的治理离不开民法。

其一，中央文件政策入法。2016年11月中共中央出台了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，其中提到住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期，也提到探索建立对专利权、著作权等知识产权侵权惩罚性赔偿制度。下一步民法分则的编纂要将类似的中央文件政策入法。

其二，民事习惯入法。中小企业融资难是目前现实中一个重要问题。合会合同，也就是轮转储蓄与借贷合同，有助于解决民间融资难问题。台湾地区民法典将合会定义为“契约”，在我国大陆地区，合会不是一种有名合同，但在江浙闽粤等沿海地区的商业实践中非常发达，是一种民商事习惯。我国采取民商合一的编纂体制，此类合同就有必要纳入《民法典》编纂。通过民商事习惯入法，能够解决当前社会迫切需要解决的问题。

其三，政府实践入法。比如政府与社会资本合作伙伴关系，简称PPP，目前正在制定相应行政法规予以规制。无论从中央精神还是实践需要来看，PPP都有必要入法。PPP的法律性质一般是行政合同，有的可能是民事合同，甚至有人认为全是民事合同。如果在实践中《民法典》对此缺位，行政法可以补充。民法不规定行政合同，就会规定到行政法中，这也反映国家治理中此消彼涨的关系。法律属上层建筑范畴，必须反映客观现实需要，民法不解决则由行政法解决。

以上是我的第一个观点，民法分则要体现国家治理功能，民事法律制度要作为国家治理方式来体现并深化。

第二，民法是“人文法”。现行《婚姻法》具有“强婚姻弱家庭”的特点，与其称为婚姻家庭法，不如说是《婚姻法》，只有一小部分关于“家庭”的规定。民法分则要体现人文法色彩。

前段时间发生的一个案例中，因拆迁纠纷行凶者杀死村支书，其中一个环节，村支书说和行凶者父亲进行商讨并签订征收补偿协议。这个细节反映了一个问题，即家庭是不是我国《民法典》中规定的民事主体？《民法总则》第55条规定，“家庭联产承包经营的，为农村承包经营户”，第56条也涉及家庭民事主体地位问题。家庭是民事主体吗？是否是非法人组织呢？这是需要研究的问题。

再举个关于姓名权的例子。全国人大常委会出台了关于姓名权的立法解释，其中规定了能不能取第三姓的问题。在目前的法律规定下，两个夫妻感情良好，现行法律制度不予支持在女方姓名前加夫姓。这方面存在非常严格的管制。但是能不能贯彻民法总则规定的自愿原则，让两个人一辈子相守相爱的美好观念体现在家庭姓氏当中呢？我觉得《民法典》可以在这个问题上给出自然人选择的自由。从比较法角度，美国、日本、德国、瑞士等都有此类规定。

第三，民法是“技术法”。民法典的制定在立法技术上要和其他法律法规如刑法、行政诉讼法等相衔接。例如，在刑法中有对侵犯公民人身自由权的规定，民法中也要反映对公民人格权的保护，以构建完善严密的权利保护法律体系。

    此外，还有法律用语通俗化的问题。如《民法总则》中“除斥期间”的概念，对普通公民来说就难以理解。《瑞士民法典》《法国民法典》等都以语言的通俗易懂著称，日本民法典最近的修改也致力于法典语言的大众化。民法分则编纂应进一步体现这一点。

民商法前沿论坛

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台和学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今16年，成功举办440余场，现场听众超过8万人，讲座实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。

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实录编审：孙成相　施  培　李广燊

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