张新宝：民法总则的继受与创新（上）

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本文为张新宝老师发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网发布，转载请联系授权。

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中国人民大学出版社诚邀四位民法专家对民法总则相关内容展开系列专题讲座，充分发挥桥梁和纽带作用，帮助读者更好地理解与适用《民法总则》。第一讲：张新宝——民法总则的继受与创新；第二讲：隋彭生——民法总则忠对意思表示的规定；第三讲：杨立新——民法总则中自然人制度的改革；第四讲：程啸——民法总则中法人制度的变革。

一

第一章 基本规定

“基本规定”原来的表述是“基本原则”,是在最后通过阶段改过来的,这样的改变是正确的。因为这一章不光规定了“基本原则”，还有其他一些很重要的内容，比如立法目的、立法依据、调整对象、民事权利受法律保护、处理民事纠纷所适用的法律渊源、基本法与特别法的关系、民法的地域效力。这些都不属于基本原则，涉及内容非常广泛。

第一条　为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。

第1条中非常具有中国特色的内容是“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”，这表明了一种政治决心。如何去理解这一点，如何向学生讲清楚这一点？社会主义核心价值观有24个字，“民主”“富强”是国家层面的，“平等”“公正”“法治”是社会层面的，而“爱国”“敬业”是个人层面的。中国社会自古以来都是有核心价值观的，比如用“仁义礼智信”来调整社会关系，上对下要“仁”，下对上要“有礼有敬”，平辈之间要讲义气，做人要讲信用，等等。社会主义核心价值观在《民法通则》里就已有体现，比如“公平”“平等”“自愿”“诚实信用”等。一部法律不可能将24字的社会主义核心价值观全部等量齐观地体现，不同的法律会有不同的侧重。民事领域侧重弘扬公平正义、自愿平等、诚实信用，行政法、刑法、诉讼法等领域也各有侧重层面，但总的来说，各个法律都会贯彻一个社会里最基本的核心价值观，只是有的表述直接一些，有的表述间接一些。不能机械地去理解核心价值观，比如有的人问“富强”与民法有什么关系呢？其实是有关系的，比如民法上好的交易制度会推进社会经济的发展，使人民的物质财富增加，从而实现富强。学过制度经济史、法律史的人会知道一个好的制度会促进社会经济的发展，相反则会阻碍社会经济的发展，使物质财富不能得到有效积累，甚至还会损失。因此，“富强”这种价值观就会通过民法上的交易制度、产权保护制度体现出来。

第二条　民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

第2条与《民法通则》没有太大的区别，都是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。但又有以下几点变化：第一，主体由《民法通则》的两种增加为《民法总则》的三种，增加了非法人组织。尽管《合同法》等法律中有“其他组织”的规定，但是这与法律上的“非法人组织”还是不同的，后面我们会谈到。第二，《民法总则》将人身关系放在了财产关系的前面。虽然人身关系和财产关系都是十分重要的，都是民法调整的两类基本关系，但是《民法总则》把人身关系放到前面，进一步强调了对人的价值的保护，避免将民法仅仅限制为财产法，仅仅是调整财产意义关系的法律。这在民事立法史上都是比较大的突破。《民法总则》规定了三类主体、两种关系，那具体有多少种民事关系由民法调整呢？有人说有6种，有人说有9种，但是实际上按照排列组合算是12种：自然人与自然人之间的人身关系和财产关系、自然人与法人之间的人身关系和财产关系、自然人与非法人组织之间的人身关系和财产关系、法人之间的人身关系和财产关系、法人与非法人组织之间的人身关系和财产关系以及非法人组织之间的人身关系和财产关系。

第三条　民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

第3条原本在三个草案中都放在比较靠后的位置，大概是在第9条或第10条，是在最后阶段才把它提到前面来的。这突显了民法权利本位的主旨，表明了民法的主要任务是保护权利，不仅包括人身权利、财产权利，还包括其他合法权益。理论上“权利”和“利益”之间的关系，哪些利益受到法律保护后就可以称为“合法利益”，为什么利益之前要加“合法”二字而人身权利、财产权利之前都没有加，这些表达都是十分精确的，需要很长时间才能讲清楚。《民法总则》出台后，微信圈有人议论《民法总则》不如《民法通则》，有很多不足之处，这个地方不如意，那个地方也不如意。我认为《民法总则》诚然存在不足之处，但整体上很多地方还是如意的。比如，本条规定所处的位置就体现了权利本位，而把遵守法定义务和约定义务的规定放在了第五章，把人身权利放在了财产权利之前，这些都是《民法总则》的进步之处。而且《民法总则》进一步区分权利和利益，不仅保护民事权利，还保护合法的利益。权利是无须加“合法”二字的，既然是权利就已经是被法律认可的，而合法的利益则是要在法律的发展过程中去慢慢获得认可的，或者由司法解释加以确认的。本条规定还克服了一个问题，就是受到保护的权利是否必须要列举出来，第五章民事权利中并没有列举权利，因此“其他合法权益”的规定就成为兜底条款，为保护民事权利留出了余地。第3条不论是它的位置还是措辞，都是十分精准的。我们去批评一个条文的时候，一定要去细细分析它与《民法通则》的不同之处，是否进步了，进步在什么地方，没有进步又体现在何处。细细琢磨这些条款，就可以看到《民法总则》在保护权利方面的进步和立法语言的精准。我自认为自己对法律语言的掌握还比较好，因为我从硕士毕业就一直担任编辑，做到现在已经30多年了，但是在与法工委等立法专家讨论法律条文的时候，还是感觉自己发言有粗糙的地方，觉得立法专家最终抠出来的条文比我们建议的要更精准到位得多。我以这个条文为例来谈立法表达的进步性和精准性。

第四条　民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

第五条　民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

第六条　民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

第七条　民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第八条　民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

第九条　民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

大家注意，第4条至第9条这6个条文在条文开始处都有一个限定，即“民事主体在民事活动中”或“民事主体从事民事活动”。这6条被认为是民事活动的基本原则，包括法律地位一律平等原则、公平原则、意思自治原则、诚实信用原则、不得违反法律、不得违背公序良俗原则以及有利于节约资源保护生态环境原则。

第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。有些人写文章会把这条原则简化为公序良俗原则，这是不正确的，因为这条原则首先是不得违反法律，接下来才是不得违背公序良俗。也就是说，公序良俗相对于法律而言，它是处于普通地位的。首先不得违反法律，如果法律对某些行为没有加以明确规定，但是该行为与公共秩序、主流的社会道德观念、善良风俗相违背，这也会产生无效的后果。举个例子，有些地方实行阴婚制度，即未婚男性死亡后，近亲属为其买一具女尸陪葬。假如说其近亲属与他人订了这样一份买卖女尸的合同后，对方却不履行，那该合同如何处理呢？这种买卖尸体合同的效力如何？法律没有作出规定，但是这的确是违反公序良俗的行为，应当将此合同认定为无效。不得违背公序良俗是基本原则，但是其与不得违反法律是连在一起的，不得将这一原则仅仅称为违背公序良俗原则。

第9条，有人将其形象地称为“绿色原则”。这一条文，在我看来，更多的是具有宣誓性或指引性意义。但是，具体到某一个民事法律行为，判断其效力的时候，能否直接引用这一条文加以判断呢？我觉得这中间需要一个过渡段，比如说要将其过渡到禁止性的法律规范、效力性的法律规范，等等。例如，私下买卖排污不达标的车辆，假如法律对这样的行为规定不明确，该买卖合同的效力如何，我们是否能够拿这一条文来说事?

第十条　处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

首先，这里牵涉一个认识问题，就是行政法规能否作为民事案件的裁判依据？或者说处理民事纠纷的法律渊源是否包括行政法规？在民事法律行为的判断标准上，行政法规能否起作用？在民事领域里，行政法规起多大作用？在这一条文没有规定行政法规，只规定了法律，而且这里指的是狭义的法律。因此，民事案件裁判规则的基本依据就是法律，行政法规、部门规章、地方法规、地方性政府规章等原则上不是裁判的依据。

其次，“法律没有规定的，可以适用习惯”这一点，是国际上通行的做法。但是如果这些习惯是一个丑陋的习惯，一个违背公序良俗的习惯，一个违反男女实质平等的习惯，一个对特定人群带有歧视性的习惯，那么这些习惯当然不能适用。这里的习惯应与主流价值观、与社会主义核心价值观、与人的平等自由相适应。只有这样的习惯，才是能够被接受的习惯，才有可能成为裁判的依据。有人指出，由于我国是成文法国家，随着法律的不断完善，习惯变得越来越少，其可适用的范围也越来越小，因此习惯的地位正在下降。但也有人指出，在某些地区，比如少数民族地区，习惯依然比较普遍，我们应当予以足够的尊重。

最后，我国民国时期民法典规定，民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。为什么《民法总则》没有加上“无习惯者，依法理”？因为我国民法立法上从来就没有承认法理的裁判价值。法理可能贯彻在条文中，也可能贯彻在司法解释中，但单独依据法理作为裁判依据在目前的状况下是有问题的，因为理论界对于法理的认识存在较大分歧。

二

第二章 自然人

这一章受关注比较多。我主要挑以下几个主要制度讲。

1.胎儿的利益保护问题

关于民事权利能力的产生，通说和本法都认为自然人从出生开始享有民事权利能力。但是此次立法在第16条规定，特定情况下法律拟制胎儿具有民事权利能力。

第十六条  涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

这里用了一个医学名词“娩出”，指胎儿分娩出来，与母体分离，是死是活先在所不论。只有在胎儿是活的情况下，才会产生胎儿的利益保护问题。这是媒体关注和议论比较多的一个地方，但这并不是一个全新的规定。1985年《继承法》就有这样的规定。《继承法》第28条规定，遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。另外，我们注意到第十六条中用了一个“等”字，为什么要加这个“等”字呢？其实这个“等”字是有内容的，指的是损害赔偿的请求权，也就是侵权责任的请求权。这主要发生在遗腹子的情况下。比如母亲怀孕三五个月，父亲被他人用汽车撞死，若这个侵权纠纷官司正在进行中或者还未进行，孩子出生了，此时孩子是否享有请求权？我们认为，此时该侵权行为如同发生在孩子出生之后，孩子享有请求权。这个“等”字就是为了解决这一类情况的。但是为什么立法未对此加以明确规定？其实，前期阶段立法是明确了这一点的，但是马上就有人提出，如果增加了胎儿的利益保护，特别是突破了继承法的规定，那么就会涉及母亲是否有堕胎权的问题？经过讨论，这个问题太复杂了，民法是无法解决的。因此，就没有将损害赔偿请求权加以明确规定。

2.无行为能力的上限问题

第二十条　不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

《民法通则》规定的是10周岁。而在《民法总则》的一草、二草、三草中规定的都是6周岁。这是一个好的趋势，它承认了低龄儿童对自身行为的意义、性质及后果具有一定的认识和判断能力。但最终《民法总则》改为8周岁，这实际上体现了中华民族的一个性格特征，就是中庸之道。其实我更倾向于6周岁，因为6周岁的孩子有外观标识。6周岁的孩子上学，背着书包，与未上学的孩子是有区别的，但是8周岁的孩子与6周岁、7周岁的孩子在外观上并无明显的区别，在实际生活中，我们也很难加以区分。

3.监护制度

这一节中存在一些亮点，首先是对监护进行了特别细化的规定。监护人的范围、监护的顺序、剥夺监护权以及恢复监护权等都有了细化的规定，这在过去都是没有的。其次，规定了两个方面来保护被监护人的利益，也就是说，在很多情况下都要遵循被监护人的意愿。再次，规定设立或者变更监护人均要考虑被监护人最大利益原则。这一原则给法官判案留了余地，也给民事活动的当事人留了余地。最后，还有一个很重要的制度创新，就是成年人监护制度，即完全民事行为能力的成年人可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。这为了适应我国进入老龄化社会这一现实而制定的。此外，还需注意，在其他一些国家，监护制度不是规定在民法总则中，而是规定在亲属法一编。我国将这一制度规定在民法总则中，与路径依赖有关，因为我国《民法通则》过去规定了监护制度。但实际上，从体系上讲，将监护制度规定在亲属法一编更合适一些，因为监护制度不具有一般性，不适合规定在民法总则中。

4.个体工商户和农村承包经营户

有人提到，这两种主体不需要再进行规定了，但是考虑到一些工商经营还是以个体工商户和农村承包经营户为基础，不宜将其全部转化为独资企业。我估计，在工商局登记的个体工商户在全国范围内应该有上千万家。因此，若将个体工商户和农村承包经营户改为独资企业是存在很大困难的。

5.个人合伙

大家应注意，此次立法未规定个人合伙。原因在于：个人合伙如果是组织形态比较高的，并且反复地以这样的组织形式进行经营活动的，那么其就被《民法总则》归类为民事主体，即非法人组织的一种——合伙企业；如果其组织形态是可以忽略不计的，那么就由合同法来规制。

三

第三章 法人

关于法人的规定，分为四节。第一节是关于法人的一般规定，第二节关于是营利法人的规定，第三节是关于非营利法人的规定，第四节是关于特别法人的规定。本次立法，将法人分为了三种，即营利法人、非营利法人以及特别法人。我认为关于法人的条文这次立法规定得多了一点，特别是营利法人的规定与公司法有很多重复之处。但这也体现了我们的特色，民法制定是与社会主义经济制度的完善相联系的。关于编纂民法典的依据就是十八届四中全会决定提到的“加强市场法律制度建设，编纂民法典”。法人制度建立之初，即在1986年制定《民法通则》的时候，就没有走西方人的道路，没有财团法人、社团法人这样的分类。这也受到法学界很多民法学者的诟病，所以在制定《民法总则》的时候，很多学者认为这是一个改变原有分类方法、走德国道路的机会。但是，最终《民法总则》将法人分为营利法人和非营利法人。营利法人和非营利法人这样的分类实际上与《民法通则》的分类是一致的。《民法通则》将法人分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人以及机关法人四类，企业法人演化为如今的营利法人，事业单位法人以及社会团体法人演化为如今的非营利法人，国家机关演化为如今的特别法人。因此，《民法总则》的分类与《民法通则》是一脉相承的，同时也具有进步意义。因为营利法人的组织形式不一定只是企业，还可以有其他的组织形式，而非营利法人不仅仅包括社会团体或事业单位，还包括一些捐助法人，如一些从事公益事业的基金会等。在三稿期间，增加了特别法人的规定，因为营利法人或者非营利法人均是在所谓的“私”主体下所做的划分。我们的立法一直未接受一个最基本的划分，那就是公法和私法的划分。如果接受公法和私法的划分，那么法人应被分为公法人和私法人，私法人再细分为社团法人和财团法人。但是我们并没有按照这个逻辑去划分，而且进行这样的划分也存在一定的难度。比如事业单位，如果将其归为私法人，很多事业单位又行使公共职能，向社会提供公益产品或服务；如果将其归为公法人，事业单位又不具有国家机关的权力。因此，我们将国家机关和准国家机关从非营利法人中分离出来，单独列为一类，构成特别法人。为什么不将此类称为机关法人？因为这里除了机关法人外，还规定了农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人以及基层群众性自治组织法人。

此次立法为什么要坚持这种分类方法，而不接受西方的分类方法？我认为有以下理由。第一，基于路径依赖的原因，以前的《民法通则》就是这么规定的，现在《民法总则》是对这样的分类进行完善。第二，这种分类方法，其基本标准是功能主义。这三类法人在社会生活中发挥的作用是不一样的，按照他们的社会角色来进行分类是最本质的。至于其内部组织形式，那是一个技术方面的问题。一个组织体结构方面的问题，并不反映其在社会中功能和作用。我们的社会改革应如何进行呢？一方面是要让更多的人成为市场经济的主体，让他们去进行经营活动，创造社会财富。此处的“人”指的是广义的人，包括经济组织。另一方面是要将向社会提供公共服务的组织与创造财富的组织区分开来。

张新宝著

书号:978-7-300-24300-9 定价:88元

中国人民大学出版社

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