张新宝：民法总则的继受与创新（下）

中国民商法律网

本文为张新宝老师发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网发布，转载请联系授权。

全文共6808字，阅读时间约14分钟

中国人民大学出版社诚邀四位民法专家对民法总则相关内容展开系列专题讲座，充分发挥桥梁和纽带作用，帮助读者更好地理解与适用《民法总则》。第一讲：张新宝——民法总则的继受与创新；第二讲：隋彭生——民法总则忠对意思表示的规定；第三讲：杨立新——民法总则中自然人制度的改革；第四讲：程啸——民法总则中法人制度的变革。

四

第四章 非法人组织

这是一个很大的创新，绝大多数国家承认的民事主体分两个类别：一个是自然人，一个是法人。尽管有一些国家在商法中承认了独资企业、合伙企业、两合公司等，但是在民法典里旗帜鲜明地承认第三类主体是不多见的。第三类主体主要分为两个类别，一个是独资企业，一个是合伙企业。将第三类主体与自然人、法人等量齐观地作为民事主体加以规定，是因为无论是独资企业还是合伙企业，在绝大多数情况下，其活动与法人并无本质区别。只有当资不抵债的时候，才涉及出资人承担无限责任的问题。承认非法人组织主体地位，使得我们的民事主体多了一个内容，克服了民法与商法之间的鸿沟。从立法政策上看，这也是为了促进市场经济的发展，让市场主体更加多元化。非法人组织还包括不具有法人资格的专业服务机构，合伙制的律师事务所就属于这一类。非法人组织是营利还是非营利的？我们只对法人区分了营利和非营利，对非法人组织并没有区分其是营利的还是非营利的，也就是说，非法人组织可以是营利的也可以是非营利的。

五

第五章 民事权利

这一章条文比较多。但在立法初期，对于是否要规定这一章是有争议的。《民法通则》规定“民事权利”一章是有道理的，因为当时没有分则。但《民法总则》将统辖五编的分则，而分则与这一章的内容会存在很多重复的地方，因此就没有必要在总则部分再规定这一章了。这是一个质疑的理由。但《民法总则》最终还是规定了这一章，主要有以下原因。第一，基于路径依赖的原因，之前的《民法通则》就是这样规定的。第二，将来民法分则各编可能无法将一些内容再规定进去，于是就将这些内容放在这一章。比如说，我们没有债法，只有合同法，但是债法的一般规定放在在哪里呢？就只能规定在这一章了。第三，民法是权利之法，规定这一章具有宣誓性的意义。第四，规定这一章也解决了未来体系上的漏洞。比如说，我们只有商标权法、著作权法、专利权法以及一些关于知识产权方面的条例，没有统一的知识产权法典，但是关于知识产权的客体等均需要相关条文加以规定。因此，立法者就在这一章规定了知识产权的内容。第五，为了适应信息时代和互联网发展的要求，这一章还规定了个人信息保护，以及数据、网络虚拟财富的保护等。

第一百零九条　自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。

我很少看到有媒体说第109条是一个亮点，其实这一条是本法最大的亮点之一。这一条规定了自然人的人身自由。尽管宪法、刑法都保护公民的人身自由，但在民法范畴内，从1986年的《民法通则》到2009年的《侵权责任法》，均未规定人身自由。这个问题在本次立法过程中有过激烈的争论，最终压倒性的声音是要保护人身自由，因此这一次就规定了这样一个条文。这是一个很大的亮点。

第一百一十条　自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。

从民法典起草的前期阶段一直到现在，很多人都主张要在分则中专门写一编，即人格权编，但是我们注意到，无论是在过去的《民法通则》，还是在如今的《民法总则》中，都没有出现过“人格权”三个字。法律条文一直未规定“人格权”，其一直都是一个学术上的概念。这里要解决的是第109条中规定的人身自由和人格尊严与第110条中规定的具体的人格权的关系是什么？人格尊严可能具有某种母权的属性，如名誉、隐私、姓名、肖像等权利是从人格尊严中衍生出来的，但是人身自由与第110条中的各项具体人格权利有什么关系？这些都是需要我们去考虑的，我认为人身自由和第110条中规定的具体人格权不具有母权与子权的关系。在这个条文的起草过程中，虽然有一些人反复提议，一直坚持要把自然人和法人的信用权写进总则中，但是最终《民法总则》并没有采纳这一意见。我过去写文章也反对规定信用权。因为从德国实践来看，尽管德国民法典第826条有信用权的规定，但是自从德国最高法院创设了一般人格权后，信用权就被一般人格权所吸收，在最近100年的判案中，基本上没有用过信用权这一条，案件涉及信用问题时一般都用一般人格权来判案，所以我认为没有必要单独规定信用权。但是最近几年发生了新的变化，我认识到在社会主义市场经济的中国，给予信用特殊的保护是有必要的。现如今，以中国人民银行牵头的企业和个人征信体系基本建立起来。比如，被法院列入失信执行人名单的自然人或者法人，俗称“老赖”，由于其信用较差，失去了买高铁票的资格，不能坐飞机，不能住五星级宾馆。又比如，信用较好的人一般在银行贷款比较方便。因此，信用对于一个自然人来说具有很重要的人身意义或者财产意义。在现在的情况下，对信用权加以保护是必要的。尽管《民法总则》没有单独规定信用权，但在解释名誉权的时候，必须对它进行扩张性解释。信用权包括获得信用评价的权利、更正信用的权利、信用受到侵害后得到救济的权利。

第一百一十一条　自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。

这是一个全新的条文，对于这一条文的最终形成和确立，学者们发挥了很重要的作用。本条虽然规定了个人信息受法律保护，但是我们注意到，本条却没有对个人信息进行界定。很多条文对于一些关键的术语概念都进行了界定，这里却没有，为什么呢？因为《网络安全法》有专门的条文对个人信息进行了界定。《网络安全法》第76条规定，个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。个人信息与传统的隐私有千丝万缕的关系，但并非所有的个人信息都是隐私。比如，我叫张新宝，我是中国人民大学的教授，我是《中国法学》的总编辑，这些都是个人信息，但这并不是隐私。所以个人信息的保护与个人隐私有不同的地方，其有被合法收集和利用的可能，甚至经过加工、去个人化以后能够成为重要的经济资源，成为企业最重要的资源。但是，这一条回避了一个问题，就是个人信息到底是权利还是权利客体？我认为法律主要还是将其当作一种受到法律保护的客体，并未将其认定为权利。如果法律认为其是一种权利，那么法律会将其规定在第110条，而不是第111条。但是个人信息将来有没有可能成为一种权利呢？我认为这是有可能的。

这次立法仅仅是对于这种状况或者说这种权利客体予以了保护。其保护包括以下几个方面。第一，任何组织和个人需要获取他人信息的，应当依法取得。比如，本次网络直播讲座，出版社就收集了你们的信息，但会告知你们收集了什么信息，姓名、工作单位、电话等。再如，大学开学时，学生注册需要填写很详细的个人信息表格。又如，去医院看病，医院也需要收集病人的个人信息，保险公司也是如此。但是有关个人信息的保护需要专门的立法，我们需要制定专门的个人信息保护法。第二，收集到他人信息之后，应当确保信息安全。主要是两个方面，一是信息的物理安全，比如不丢失、不毁坏等；二是保证其不被窃取、不被盗用。第三，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。第111条的规定比第127条的规定要详细。第127条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。这是一条指引性的规范，具体有哪些权利、提供什么样的保护，对抗哪一些侵权行为，这一条均未作出规定。第111条与第127条都是为了应对互联网发展带来的新权利保护问题，只是第111条有自己的内容，第127条指向了其他法律。

第一百一十三条　民事主体的财产权利受法律平等保护。

本条规定看似其貌不扬，却是本法的一个亮点。这个条文原来位置比较靠后，是在物权规定之后的一个条文，现在将其提到物权之前。这里指的不仅仅是物权、所有权保护的问题，而是财产权利受保护的问题。条文没有表述为国有财产神圣不可侵犯，也没有表述为私有财产受到法律特别保护，而是所有的财产权利平等地受到法律的保护。这样一来，此条的地位就高了很多。它保护的财产权利不仅仅包括物权性的权利，同时也包括债权、知识产权，乃至网络财产权利；不仅仅包括国有财产，也包括集体的、个人的，乃至任何主体的合法财产。本条起到了一个宣誓所有财产一律平等保护的作用，突破了物权法规定的局限。

第一百二十三条　民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（一）作品；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标；

（四）地理标志；

（五）商业秘密；

（六）集成电路布图设计；

（七）植物新品种；

（八）法律规定的其他客体。

第123条是关于知识产权的规定。有人问，为什么此条既不规定著作权，也不规定商标权、专利权，而只是规定了知识产权的客体有8个类别。这主要有两个原因：第一，关于知识产权的类型，我们比较了解的是著作权、专利权、商标权，但是现实中很多行政法规也规定了一些知识产权的类型。因此，这次立法就将所有能列举出来的客体类型都列举出来。第二，如计算机软件程序，其既受著作权保护，又有可能受专利权保护。那么，计算机软件程序到底是受著作权保护还是专利权保护，就变得比较模糊。这次立法将知识产权的客体都列举出来，至于具体某类客体是受著作权保护还是专利权保护，就由未来的或现有的知识产权单行法律来具体规定。

第一百二十九条　民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。

本条规定的是民事权利的取得。这一条使得本章结构上比较完整。本章先列举各种权利，接着阐释权利是怎么来的，最后三个条文是如何正确行使权利。这一条在立法时有一个小插曲，有人问了一个问题，法院判决或者仲裁机构的裁决是否是产生权利的依据？多数人的意见是否定的。因为裁判或者裁决本身不产生权利，只不过是对于原告提出的请求权的确认，行使请求权本身是一个法律行为，没有当事人的主张不能凭空产生裁判后果，所以裁判或裁决是对权利或者某种事实的确认，而不是法律行为本身，也不能导致民事权利的产生。

第一百三十条　民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。

第130条是自愿原则的体现。

第一百三十一条　民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。

第131条规定是说行使权利必同时必须要正确地履行义务。

第一百三十二条　民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。

第132条是关于禁止权利滥用的规定，这一条文曾经在第二稿或者第三稿的时候出现在第一章中，作为民法的一个基本原则，但后来有人提出，其与基本原则还是有位阶上的差别的。因为这一规定只是在行使权利的情况下能适用，但是当行为不是行使权利时，这一规定就不能适用了。所以，其不能作为基本原则。

六

第六章 民事法律关系

第六章是规定得比较细的一章。《民法通则》有民事行为、民事法律行为这样的概念。但是这一章没有民事行为的概念而只有民事法律行为的概念。假如我们画一个粗略的等号，这里的民事法律行为大致等同于《民法通则》中的民事行为，大致等同于德国法中的法律行为。它指的是基于人的意志而产生民法后果的行为，至于这个行为是否符合法律的价值要求或法秩序在所不论，其只是发生民法上的后果。这里的民事法律行为回到了德国法中规中矩的法律行为的概念，强调意思自治，强调其符合民法要求产生民法后果，而不强调它是否为合法行为。其实在整个讨论过程中，这一章尽管条文这么多，但修改最少。因为这一章技术性特别强，如果要提出修改，一定要认真地将这些条文弄明白，并且要进行体系化的研究，而且这一章一开始就经过很多学者仔细论证，其基础比较好。所以，这一章修改也比较困难。

第一百五十三条　违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

在提交大会讨论的时候，曾经把这一条删除过。当时删除的理由是，大家对于到底要不要把行政法规规定进去一直拿不准，而且如果前面的条文已经规定了民事法律行为的有效要件，那么从反面来规定民事法律行为无效就没有必要了。但这遭到了很多人反对，认为不成立不生效不等于无效，其规定的范围不完全相等。因此后来在大会期间又把这一条加上了。

该条文表述十分拗口，这也是当初删除它的另一个理由。关于强制性规定，德国法将其分为两个类型：一个是管理性规定，一个是效力性规定。比如，德国法律规定禁止酒店星期日出售高酒精度数的酒。这是强制性规定。如果某个星期日某个酒吧开门营业了，甲在那个酒吧买了一箱高酒精度数的酒，回去后喝了五瓶，然后又回到酒吧说要退货，那么这箱酒能退掉吗？退不掉。因为在这个买卖合同中，价格是合理的，也不存在欺诈等瑕疵，所以此交易有效。这个民事法律行为确实违反了禁止性规定，但这一强制性规定属于管理性规定，其规制的仅仅是社会秩序，而不是交易，因此并不必然导致民事法律行为无效。如果其卖的不是酒，而是毒品，那情况就不一样了。法律禁止买卖毒品，目标既是管理社会秩序也是规制交易本身，毒品本身是限制或者禁止流通物，因此此法律民事行为违反了效力性强制性规定，是无效的。

问答环节

1.问：关于诉讼时效，《民法总则》规定的普通诉讼时效是3年，《民法通则》规定的普通诉讼时效是2年，人身损害赔偿的诉讼时效是1年，如何处理这个衔接问题?

张：如果说一个案件依据新法还未过时效，依据旧法又过了时效，并且这样的案件发生在10月1日以后，那么我认为应按照新法规定的3年时效来处理。但这个问题不需要通过学理来解释，最高人民法院会在10月1日之前出台司法解释或者通知解决这个问题。以后按照司法解释去做就行了。

2．问：这次立法是出于什么样的考虑没有规定民事责任能力？

张：第一，很多国家都没有规定民事责任能力。比如，法国不论多小的孩子闯了祸，基于特定情势的判断，也是要承担责任的。德国法有关于民事责任能力的规定，德国法中无民事责任能力人指的是行为人不能够认识自己行为的性质及其后果，因此其是没有过错的，也就不需要承担责任。法德两国规定虽然不一致，但最后的结果却往往很相似。按照法国的做法，当小孩无法赔偿的时候，其父母是要承担赔偿责任的。而在德国，虽然孩子是无民事责任能力人，无须承担赔偿责任，但是其父母依旧要承担赔偿责任。这是两条不同的道路，但走向的结果基本是相同的。第二，从我们国家的立法来看，从《民法通则》到《侵权责任法》一直就没有规定民事责任能力，因此此次立法也未加以规定。即使将来要规定民事责任能力，也不会规定在总则中，而是极有可能规定在侵权责任法这一编。但我估计侵权责任法也未必会采纳民事责任能力这样一个学说。

3．问：《民法总则》第16条规定，胎儿具有民事权利能力，请问这是否意味着其不必等到出生就享有诉权？

张：胎儿在出生之前不享有诉权。只有当其分娩出来以后并且是活体的情况下，才对于孕育期间享有的某一些权利，如继承权、损害赔偿请求权等，享有请求权和诉权。

4．问：刚才有人问到了胎儿的权利保护问题，我想问的是关于逝者的权利保护问题。即关于逝者的名誉权在这次的讨论中有没有涉及？

张：这是一个很重要的问题。本来是应该放在民事责任那一章，也就是第八章来讲，这一章有一些很精彩的地方，今天由于时间关系没有讲到。比如，关于好人规则、见义勇为，以及英烈的姓名、肖像、名誉、荣誉的保护。大家回顾一下，在2001年的法释7号（最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释[2001]7号）中曾经对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及死者的遗体、遗骨乃至墓葬等都有相关保护的规定，其近亲属可以提起精神损害赔偿的诉讼。最近几年来，诋毁英雄人物的案件比较多，比如关于狼牙山五壮士、邱少云、董存瑞、黄继光等案件。人死亡以后，其名誉、荣誉、隐私等是受到保护的，这是一种受到法律保护的利益。但这只是利益，不能算作是权利。因为权利的主体已经死了。《民法总则》第185条是在大会期间新增加上去的，这一条有强烈的政治意义，具有鲜明的政治导向，也是弘扬社会主义核心价值观的具体体现。第185条中的“等”是什么意思，这在法工委会议上也讨论过，主要指的是革命领袖，如毛主席、邓小平同志等。这一条文还引人了“社会公共利益”，关于“社会公共利益”是否是构成要件，会议也讨论了这一点，讨论的结论是这不是一个构成要件。只是由于英雄人士和革命领袖可能没有后代，因此很可能就无人主张权利。而这些英雄人士和革命领袖的名誉以及事迹我国的民族精神息息相关，涉及我们对自己民族文化、民族精神的认知，这时英雄人士和革命领袖的名誉以及事迹就成为一种公共利益了。当英雄人士和革命领袖的名誉以及事迹成为一种公共利益的时候时，就埋下了一个伏笔，即人民检察院将来可不可以以此为由，依据民事诉讼法有关公益诉讼的规定提起公益诉讼呢？

张新宝著

书号:978-7-300-24300-9 定价:88元

中国人民大学出版社

推荐阅读

近期好文

实习编辑：杨怿瑽

责任编辑：崔耀烨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今