叶林教授：民法典编纂背景下的民商法关系（附现场回应内容）| 讲坛

中国民商法律网

本文为叶林教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

全文共10804字，阅读时间约54分钟

2017年4月21日晚，第449期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国人民大学法学院叶林教授、王轶教授主讲“民法典编纂背景下的民商法关系”。中国政法大学民商经济法学院李永军教授、北京大学法学院刘凯湘教授、中国人民大学法学院朱岩教授、贾林青教授、邢海宝教授、郭锐副教授作为与谈嘉宾出席本期论坛。本实录稿由论坛组委会编审，经发言人审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。

发布计划

6月12日  叶林教授：民法典编撰背景下的民商法关系

同日         王轶教授谈民法典编撰背景下的民商法关系

同日         李永军教授、刘凯湘教授、朱岩教授、贾林青教授、邢海宝教授、郭锐副教授谈民法典编纂背景下的民商法关系

叶林教授主讲部分

感谢民商法前沿论坛的邀请，让我有机会在民法典编纂的背景下来讨论民法和商法的基本关系和架构。今天我主要站在商法的角度，从三个方面来讨论这一问题。第一，传统商法向现代商法的转型。第二，现代商法的基本构件，即从微观上探讨现代商法的组成部分。第三，商法视野下的民商关系。我希望建立一个宏观架构，从而表达我心目中的“商法”。

一

传统商法向现代商法的转型

在讨论这一问题的过程中，我认为需要探讨以下几个问题。

1.我们应当如何理解传统商法

我认为，传统商法经历了三个主要阶段。

第一阶段：万民法时代与“碎片化”的商事规则。在这一阶段上，商事规则不是由国家制订的，而是由不具有城邦公民资格的人在相互交易中形成的规则。将这些规则收集、汇总后，就形成了万民法时代碎片化的商事规则。这套规则基本不直接体现任何国家意志，反映了放任自流的商业运行状态。

第二阶段：中世纪地中海沿岸的商事规则。后世将中世纪商事规则的特点总结为贸易性、集市性、自治性以及习惯法属性。其中，特别需要强调两点，一是，这一阶段的商法仍然很少明确和直接地体现国家意志；二是，地中海贸易本身具有的国际性，带来很多特殊问题。一国的法律很难有效地调整这种国际性的社会存在或者社会关系，所以，主要依靠商人团体等形成的裁判权解决商事争议。这种传统的争端解决机制，在一定程度上影响到今天的欧洲。无论是观察《法国商法典》还是《德国商法典》，我们都能看到很多中世纪商法残留下来的裁判法的属性。对于这一点，在当今商法的讨论中，很少有人愿意提及。

第三阶段：近代法典化的商法。一位法国学者在描述近代商法的形成过程时，将其总结为民族化的过程。这是指日尔曼民族、法兰西民族以及欧洲其他典范性、代表性的民族，以民族国家为基础而构造起来的商法系统。由于民族化因素的存在，每一个国家的商事立法及其中所表达的逻辑，所怀有的对商业的理解及社会观念，被以法典化方式记载下来，进而形成了具有民族化特点的法典。

比如法国商法的客观主义，即商法关注商行为的价值；德国商法的主观主义，即关注商人在商法中的支配地位；西班牙商法的折中主义，即兼顾商人和商行为的立法例。商法典支撑因素的不同，导致了不同的商法典，这是法典化时期商法典民族化中出现的问题。正是由于民族化因素，才使得近代商法呈现出不同样态。如法国和德国对商法的理解截然不同，以至于法国在2010年修订商法典时，进一步形成了一个与传统商法全然不同、与德国商法南辕北辙的新的逻辑系统。

由此可见，商法并非静止不动，而是有所发展，这一发展进程主要依赖于立法者的强力推动。在这一民族化的过程中，近代商事规则摒弃了很多习惯法的因素，加入了很多公法的因素，如增加了国家裁判权以及国家干预商业的内容。近代商法与古代和中世纪商法相比相比，已经发生了某些重大变异。如德国部分学者主张应将德国商法典全体条款予以分解，认为涉及商号、字号等带有公权力性质的条款，不属于商法之固有内容。也有德国学者持相反态度，认为在研究德国商法的公法和私法的属性时，不应将法典规范进行人为切割，而应从整体上予以分析。必须看到，法国在2010年修改商法典时，商法的私法属性已经发生了巨大变化。

2.商法发生现代化转型的主要原因

原因一：工业革命引发商业模式的变化。

《德国商法典》和《法国商法典》颁布至今，已经过去了两百多年，社会情况已经发生了巨大变化。我认为，引起这种转型或者巨大变化的真正动因是工业化革命。工业化革命不仅带来了蒸汽机，使人类社会生活更加便利，在法律调整的角度上，其重要意义在于产生了一种团体式、有组织的、集约化的商业模式。在这个背景下，继续沿用个体劳动、手工业者、简单的商业贸易等术语去描述现代商业，是不够准确的。在当今社会，虽然仍然存在以手工业和个体劳动为代表的商业形式，但更为重要的，是无处不在的有组织的商业形式。

及至现在，已经不仅仅是工业化革命，人类社会正在经历信息革命。在这样的背景下，商业在很大程度上脱离了农耕，脱离了个体劳动，传统的主导型商业形式正在发生根本变化。今天的商业形式与万民法和中世纪已根本不同，与近代德国和法国相比也已发生了巨大变化。

原因二：国家经济政策的变化。

国家经济政策涉及诸多方面。在中世纪，国家税收主要来自于土地，土地能否继承与转让，土地占有是否产生税费，都影响到国家机器的运转。在现代社会，土地虽然也很重要，但真正影响国家秩序运行的，更多的是工商业税收，税收对于国家而言意义重大。国家在经济发展中，虽没有漠视中小型企业和个体劳动者，但关注程度明显降低，甚至是基于就业因素，才关注小微企业、中小型企业的发展。

相反，立法者将关注重心转移到了大型企业和有组织的生产活动，其中就包括金融业、制造业以及大型农业等。一位英国公司法学者曾经评论道，上市公司是英国经济的代表，法官很少宣布解散大型企业。在国家立法层面上，小规模经营者很难受到更多重视，当代立法者更关注大型企业、集约化经营以及有组织的经营者。国家采用如此方式促进经济发展，的确带来了商业法治本身的变化，以及商法规范的变化。

在这个过程中，出现个体经营和私人劳动者逐渐向公司、企业转型的现象。在这个变化中，我们应当如何看待国家法治的发展，尤其是商法规范的发展？我同意龙卫球教授在法治现代化上的观点。他认为，现代化虽然是一个相对模糊的概念，但在内涵上，至少包括横向和纵向两个方面。国家的商业发展，既是从历史中汲取经验和教训，实现所谓的纵向发展的过程；也是向同时期周边其他国家和地区借鉴法治发展经验，从而实现横向发展的过程。随着立法、理论及实务等层面的、频繁的国际交流，这种现代化的步伐非常迅速。

我认为，现代化的概念并不复杂，未必是指诸如“实现四个现代化”这样的宏大发展目标，而可以是指法治与社会互动关系中所体现的各种重要转变。例如日本在修改《公司法》时，就将平假名转变为片假名，称之为语言文字现代化，这体现了语言本身的现代化。

3.现代商法的重大变化

基于以上原因，我认为现代商法已经发生重大变化。了解这一变化，有助于我们发现现代商法的真实存在。我将现代商法的变化总结为以下几个方面。

变化一：法律关系转变为功能主义的视角变化。

在民法中，学者通常将主体从事的活动提炼与概括为某种法律关系，从而实现对该种社会关系的法律规范。这是一种最抽象、简洁的做法。这种民法固有的规范方法，根深蒂固并且影响深远。然而，商法无法加以照搬。现代商法应当综合考虑社会、经济、商业及人文等诸多因素，从功能主义角度出发，对商事活动进行提炼与规范，这是现代商法最为与众不同之处。

我们可以列举微观现象来解释这一变化。例如，企业重组就是一种交织着多种复杂法律关系的复合体。对于这样的复合体，有时很难从某种单一法律关系的角度加以判断。我曾提出过一个原子论+分子论的分析模式。原子组成分子，分子组成物质。对所有现实事物的观察，当然都可以回归到最小、最本质的单位——原子。但在原子层面上调整现实社会关系时，会因中间隔着分子结构，从而降低现实调整的有效性和对应性，进而使得现实调整变得乏力。

在现代商法的研究中，无需过分强调法律关系理论。法律关系理论在某种程度上是具有终极解释功能的，但可能不具备现实解释的恰当性。在讨论商法时，当然会涉及到法律关系，但应当更多地讨论商业模型及其中蕴含的复合型法律关系。

变化二：现代商法之规范对象的现实变化。

特别先予指出，我倾向于采用规范对象或规范事项的术语，不愿意采用调整对象的表述。因为“法律关系之调整对象”的表述仍然主要依托于法律关系的视角，而非功能主义的视角。从规范对象来看，商法一个重要变化就是从以交易为核心转型到以营业为核心，即从commercial（商业）向business（营业）的转变。与这种转变相配合的，就是现代企业的出现与现代营业方式的转变。

德国商法典仍然以规范交易为核心内容。在一本由德国人翻译的英文版1900年《德国商法典》中，译者将“商人”翻译为salesman，也就是买卖东西的人。由此看出，近代商法典是关于商人与交易的法律，商法充其量扩张到以集市为特征的市场中，但这种市场不是大规模和有组织的经营和营业活动。

我不会用法律关系来描述现代商法调整的对象，现代商法调整的是一种社会现象，当然需要清晰地界定这种社会现象的外延，在收尾部分我会再解释这个问题。

变化三：商事法律规范术语的改变。

除了特殊的内在逻辑外，一个学科能够独立于其他学科而存在，在很大程度上是因为其拥有与众不同的术语系统。采用不同的专业术语，是此学科区别于彼学科的基本标志之一。

如商人和商行为的概念就是传统商法最基础和最主干的专业术语，不少人认为，如果没有商人与商行为的概念，就没有了商法。但我认为，商人主要是历史上的概念，它是可被废除的，未必非要存在于当下社会。那么，在新的术语体系下，如何表达类似于商人的法律主体概念呢？法律调整直接作用于法律主体的行为，任何待规范的事项都不能脱离行为；任何待规范的事项都不能脱离其赖以存在的物质基础；任何待规范的事项都不能脱离其所依赖的人群。对于商人的概念，可以参考中国现行法的相关术语予以替代，比如，能否使用“企业”一词替代商人？当然对于企业的词义，学术界存在较大争议，我认为，entrepreneur是可以来描述行为主体的。

再比如资产或营业资产的概念，我认为也可以引入中国商法。梁慧星教授在一本关于财产法的著作中，也专门提到了商事留置权的概念。完全拘泥于现行物权法，是难以适应商业发展的。物权法关注于物尤其是有形物的法律意义，关注于个别的物而非整体的物，对于有组织的财产，缺少足够的关注。从商法发展来看，有必要从物权法演化到财产法。在现行商法规范体系中，我认为，存在营业或者营业资产的法律范畴，并区别于物权法上的物。

除此以外，营业或经营等也可以成为重新构造商法语言系统的独特的基础概念。而这些概念或术语未必非要以严谨的法律概念加以描述，某些营业中的行为，未必非要回归到法律行为的层面上。这些行为未必非要由意思或意思表示作为构成要素，其法律效果可以直接由法律予以规定。就此而言，法律行为只是导致民事关系产生、变更和消灭的原因之一，导致法律关系产生、变更和消灭的原因，绝不限于法律行为。

变化四：现代商法之规范手段的变化。

现代商法以促进商业发展为目的，规范手段带有很强的功用性与功利性。因此，未必要严守商法是私法、商法是特别法的传统逻辑。从许多国家和地区的现代商法发展来看，其中除了存在私法规范外，也存在很多带有明显公法属性的法律规范。通常认为，我国台湾地区采用典型的民商合一体制，但其仍然单独制订了《商业登记法》，专门规范商业登记的事项。

在这种以事项作为规范对象的法律中，规范手段不再局限于私法手段，还可能包括带有公法乃至社会法性质的手段。就此而言，商法存在脱离私法属性的冲动，以致于有人认为研究商法就是研究经济法。我认为商法在总体上仍旧是私法，商法与民法的共同责任在于维护私人权利，在于对抗过分强悍的公权力，捍卫我们生活的一角。商法与民法在调整手段上存在差异，但在捍卫私权利的目的上，两者肩负着相同的使命。

二

现代商法的主要构件

今天，我想采用一种简单的方法来描述现代商法的主要构件。这里所说的制度构件，不是指彼此之间密不可分、不可切割的规则体系，而是存在逻辑关系但又可以拼接的多项规则。在理解上，它类似于一个建筑物中的基础组件或者基本材料。我认为，现代商法主要包括以下几个基本构件。

第一，商法总则

从宏观角度来看，应当存在一个以规范营业为核心的商法总则。商法总则除了规定营业之外，也应规定企业的义务。无论《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《环境保护法》抑或是各种税法，都体现了企业承担的社会责任。我们很少梳理有关企业义务的法律规范，很少从企业义务和责任的角度去观察这些法律规范，但在现代商法中，立法者不断强化有关企业责任的法律规范。另外，诸如公司或企业是否具有人权，公司或企业是否要承担社会责任等，这些看似南辕北辙的内容，都可以在商法总则中予以体现。

第二，企业组织法

从微观角度来看，商法应当包括企业组织法的内容，应当包括个人独资、合伙、公司以及合作社等以盈利为特征的企业组织形态，商法有必要提炼这些企业组织形态的共性，形成共生且相互配合的企业组织形态和规则。与此同时，普通的企业组织法有时很难适用于金融机构。例如，《公司法》虽然规定了股权或股份转让，但《证券法》、《保险法》和《银行法》对于金融机构的股权转让，均采用特殊的审批制，从而区别于公司法的一般规定；

再如，在有关金融机构的组织法中，又包括财务、风控、人事管理以及相互投资等独具特色的待规范事项，需要借助特别法予以规定。我认为，立法者应当根据金融机构的特殊性而制定特殊的规则，而不是单纯为了实现法律的统一化，强使金融机构必须遵守《公司法》的一般规定。

第三，企业融资法

商法必须回应企业成长方式的转变。回顾企业成长的历史，我们可以清楚地看到企业成长正在经历从自然成长向融资成长的转变。比如，像滴滴、Uber等打车服务企业，ofo和摩拜等租车服务企业，以及阿里巴巴等大型企业，他们很难完全依赖自收自支、自我积累的方式发展到当下的巨大规模。当我们在提倡工匠精神的同时，也要看到以idea为支撑的现代企业，若失去外部融资支持，则可能在一夜之间倒闭。

比如，易道由于没有顺利实现大规模融资，其市场份额突然间就远远落于前三名，这说明融资在现代企业成长中的重要性。再比如，商业超市与各种大型生产企业，其规模大小往往决定了其生命力。结合这种变化，商法应将股权融资、债券融资及与融资相关的担保等，作为支撑企业发展的重要手段。此外，企业融资也涉及到如何评价担保法和增信制度等问题。

第四，企业经营法

现代商业中，出现了许多新的经营方式。

其一，有关企业承包和租赁的法律。早在上世纪八十年代到九十年代，我国就出现了企业承包和租赁的经营方式，但在商法教学中，很少有人讨论企业承包和租赁的问题。其实，蕴含在企业承包和租赁相关法律中的精神，至今仍然影响着某些企业的经营，也影响着企业内部机构的设置。其二，有关直销的法律。在当下，大品牌的化妆品、保健品在销售上，都涉及到直销乃至传销，这些新的业态是不能被忽视的。

其三，有关特许经营的法律。这里所说的特许经营，是指类似于连锁店和加盟店等经营方式。在现代商业中，运动器材、服装鞋帽、电子产品以及类似seven、eleven等商店，都采取采用授权经营或特许经营的方式。学术界对此研究甚少，在审判中甚至将其归入知识产权法院的审理范围，有的学者认为这些只是单纯的合同法问题。我认为，特许经营涉及到许多复杂的交易内容，既涉及商标、专利、logo、无形资产，也涉及销售系统、供货系统等，它在本质上是将一个成熟的营业模式转移到另外一个企业主体上。

其四，有关经营场地和柜台租赁经营的法律。《侵权责任法》、《消费者权益保护法》虽然对柜台租赁有相关规定，但是，场地租赁或柜台租赁究竟会产生怎样的法律后果，现有规定并不是很清楚。其五，有关网络平台的法律。杨立新教授在这个问题上进行了具有前瞻性的研究，我不再重复。其六，有关资管计划的法律。资管计划既是一种特殊的募集资金方式，也是一种特殊的经营方式，资金管理人募集资金的目的不是用来充实自己的资本，而是将资金作为一种经营对象。这种做法区别于传统的商品经营活动。

第五，财务会计法

财务会计法是最重要的商业法律。德国和法国商法典详细规定了企业会计凭证、账簿和会计规则；在我国，财务会计法往往被当做独立或专门的法律领域，很少引起商法学者的足够关心。今天看来，应当强调财务会计法的重要性。

一方面，企业失信状况严重。撇开各种诱因，单就企业而言，企业财务造假、公司虚假称述以及欺诈性的商业交易等无不与财务会计制度相关。另一方面，在有的企业经营者眼中，之所以遵守财务会计制度，更像是应付监管机关，而不是为了保护自己和股东的利益。在如此背景下，原本是可以当做诉讼证据的会计凭证、会计账簿和财务报告等，几乎无法得到法官的认可。我认为，健全的财务会计法是推进企业健康发展的基础，也是有效保护投资者或出资人利益的基础。

第六，商事合同法

商法在法典化时期特别关注商法的交易法属性。《法国商法典》和《德国商法典》中有大量关于债的特别规定。在法律文本上，这些规定是跳跃性的，缺少体系性，仅仅是就若干特别事项作出的特别规定。我认为，《德国商法典》、《法国商法典》关于债和合同的规定，主要是民法一般规则的例外规则。如果将民法看成是一件服装，商法则像是在服装上打上若干补丁：只是在某些环节嵌入了与商业有关的特殊规则。商法典关于承诺、有偿性的推断、利率及违约金等问题的规定，都类似于为民法一般规范打“补丁”。这些“补丁”本身无法构成一件完整的衣服，必须配合民法一般规范才能使用。

传统商法之所以强调合同制度，与传统商法源于贸易法的历史特征紧密相连。但在以营业为核心的现代商法中，贸易合同仍有其独特意义，但地位有所降低，有关营业的合同之地位上升。由此来看，在现代商业社会，既存在商法独有的合同形式，如运输合同、仓储合同及行纪合同等，也存在民法和商法共有的合同形式，如在买卖和租赁中，既有典型的民事合同，也有典型的商事合同。总的来说，商事合同既可以是民商共有的合同类型，也可以是商法独有的合同形式。

第七，商事特别法

商事特别法的调整事项相对狭窄，至少包括两组情况：一是，现代社会新出现的、需要以特别法加以规范的事项，比如，第三方支付、资产管理领域的法律规范；二是，传统商法延续至今的商事特别法，如《证券法》、《公司法》、《票据法》、《破产法》及《海商法》等。

第八，消保法和竞争法

消保法是专门保护消费者的法律，有必要突出其中的“保”字，应当简称为“消保法”，不宜简称为消法；同时，旨在规范市场竞争的法律，在商法中也非常重要。

建立一个宏观架构，从而表达我心目中的“商法”。

三

商事视野下的民法规范

从宏观角度来看，《民法总则》第十一条关于“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”的规定，在形式意义上已将商法规范纳入民法总则之中，但又以技术性的措施回避了民法对商事活动的直接调整，从而建立起《民法总则》充当私法总则的现行制度框架。借助这种独特的私法规范体系，民法与商法共同承担了对抗过于强悍的公权力之责任，以最终实现公平、正义、自由、平等及秩序等社会价值。

从微观角度来看，民法和商法在细节上存在着重大差异。

其一，规范事项的差异。商法规范的是特别事项，而不单纯地依托于法律关系的抽象范畴。

其二，法律观念的差异。商法承认现实中存在的不平等，希望借助民法与商法、公法与私法的调整手段，调整、改变这种现实的不平等状况。必须指出，商法承认现实中存在不平等现象，但希望通过特别的机制，推动人类最终走向真正的平等。就此而言，民法与商法的目标相一致。法国学者将其称为法律技术上的特殊性。

其三，规范推理的差异。传统民法规范强调演绎法，即从法律规范出发，观察具体案件，然后分析案件的法律适用问题，这是一个从一般到特殊的过程。商法的逻辑推理恰恰相反，其主要采用归纳法，关注于案件本身的特殊性而非一般性。

在规范推理的实现上，我认为，传统的仲裁制度，尤其是以商事仲裁为主的仲裁制度，在相当程度上帮助我们实现了归纳法。如在法国，商事法官主要由商人组成，他们不需要经过长期和专门的法律培训。凡是拥有足够商业经验的人士，在接受了短期的法律培训后，就可以申请成为商业法官。当下的仲裁制度也在一定程度上延续了商业人士仲裁的做法。在我国现实环境中，仲裁员主要以法律人为主，纯粹的商业人士很少介入其中。而在商业人士充当仲裁员的情形下，他们更重视商业模型、商业习惯、行业规则以及实际效果，更重视归纳法而非演绎法。

其四，法律适用的差异。我想引用两个词来解释商法与民法在适用中的差异：第一，商法是否具有优先适用性；第二，能否更多地强调民法的备用性，即民法具有最终适用性，但应尽可能不适用民法规范。如果商法规范对于某一事项作出特别规定，便应该鼓励优先适用商法规范。就此而言，民法规范在某种程度上会变成一个备用性的规范，而非优先适用的规范。除此以外，在法律适用中，也要考虑公法因素，如审批、核准、备案、监督以及有关效力的特别规定。在中国社会，还应特别关注国资委的规定。

最后，我想总结三句话。

第一，以如此方式构造起来的商法规范在识别上具有难度，因此，可能诱发不同主体在判断特定案件为商事案件或非商事案件的学术争议，可能在法律适用上出现衔接不畅的问题。执法者虽然可以通过引入一般规范来解决这一问题，但不能否认仍旧存在案件性质识别上的难度。目前的商法调整的事项不是以法律关系加以界定的，各种客观主义的商事立法都存在界定或识别上的困难，所以，我不认为这是一个特别困难的问题。

第二，自律规范与习惯的运用。依照《民法总则》第十条关于“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定，习惯已被纳入我国现行的法律渊源，这是《民法总则》的一大亮点，但我们仍需解释其内涵与外延。比如，企业长期以来遵循的运行方式是否属于一种习惯？就此而言，如何理解交易习惯和交易规则，是非常重要的。

第三，商法的发展性和先进性。国外商法学者往往采用发展性和先进性等概念，表达其对商法属性的理解，我认为，需要对商法之发展性和先进性作出一个附注。即这里所说的先进性和发展性，不是政治意义上的先进性，而是指商法更能随着商业发展而不断变化，而不愿意受制于基础性或一般性规则的约束，从而呈现出易变性的特点。正是基于商法的如此特点，清华大学施天涛教授、北京大学刘凯湘教授等知名学者都提到过去法典化的问题。

最后，我想说的是，由于我国没有制定商法典，国内研究者多数基于自己的学术经历观察商法，而不是从法律文本角度关注商法，因而，其对商法存在不同理解。商法学者之间都很难就商法上的认知进行沟通，商法学者与民法学者在沟通时将遇到更多障碍。正因如此，我非常感谢民商法前沿论坛为我们提供了一个对话与交流的平台，让我可以简洁地介绍一下我的理解，并与以王轶老师为代表的民法学老师进行沟通。

叶林教授回应部分

第一，有关方法论的问题。

与民法学相比，商法学在方法论的研究上比较薄弱。一个很重要的原因是，我们仍然是站在功能主义或功用的角度去观察商法，这导致学者在价值判断上存在差异。我由于个人的经历与习惯的原因，对于方法论的关注较少。

第二，有关民法与商法关系的探讨。

各位老师在民法与商法关系的探讨上，提供了很多非常有意思的视角。贾林青老师提到了形式上的民商合一和实质上的民商合一。李永军老师似乎也持有相同或相似的看法，并提出由于现行法律规范的制度架构，民法学者开始关注原本是商法学者所关心的问题。郭锐老师的发言给我很多启发。我们在探讨某一制度的发展史时，或者说在分析制度演变的过程时，到底那些因素是最重要的？除了马克思主义理论所强调的经济基础与上层建筑的关系之外，我们能否将制度成本、政治体制、道德以及认知等都纳入讨论？制度演变与社会组织方法是否存在着某种内在牵连？这些都值得未来深入探讨。

第三，有关对中国民法的评价。

王轶老师谈到了应当肯定《民法通则》的价值，这使我想起了大学与研究生时代的求学经历，想到了佟柔老师的谆谆教诲。记得当年攻读民法学时，有两门最重要的课程：一门是民法，一门是资本论。佟老师要求我们读了一年的《资本论》，其实是希望我们理解《民法通则》到底在规定什么。佟老师讨论民法与交换关系中讲到，既然是交换关系，就要有人，合同和物——《民法通则》就对人、合同及物进行了规定。

在那个时代，讨论商品经济和交换关系绝非易事，而《民法通则》处处体现着《资本论》与商品经济的特点，不得不说是得益于当时的天时与人和。天时在于，在坚持马克思主义思想的前提下，《民法通则》所蕴含的思想契合了发展商品经济的时代要求。人和在于，佟柔老师有着像江老师、谢老师等并肩作战的战友，一起参加各种研讨会、一起参与《民法通则》的起草和宣传。

在座的很多老师认识佟老师，我们是在佟老师那样一代人的影响下成长起来的。但是，大家现在常常是分兵作战：民法和商法的分兵作战、不同学者之间个性化的分兵作战。我们不再像当年，用相对单一的价值观、《资本论》、交换关系以及《民法概论》解决现实问题。正如朱岩老师所说，我们面对的是一个广阔而复杂的新经济形态、一个科学技术不断发展的新时代。在这样的时代，像邢海宝老师所提出的，每一个问题是否都要在民法和商法的夹缝中去寻求共通的答案。抑或是说，可否舍弃其一去寻求另一个。这些都是非常复杂的问题。

第四，有关合同的问题。

与王轶老师的观点非常相近的是，我认为民法可以解释所有与人的存在、需求相关的问题。但是，可以解释未必是最好的解释，我们需要找到一种更妥帖、更直接以及更能解决现实问题的解释，而不是寻求那种遥远的终极解释。对于很多案件，如果既要求充分满足民事的解释，又要求满足商业的要求，就会出现类似贾老师说的保险公司案。我认为，这源于我们在法律适用上存在的问题。在混合了民法和商法的私法体系下，类似问题将越来越多、越演越烈。在实践中，经常会出现两种相反的趋向，将适用于平民百姓的规则用于调整商事关系，这可能约束商业的自我发展；将具有鲜明商业属性的规则套用到个人身上，逼迫个人变得商业化。我认为这两种趋向都存在问题。

一种好的立法技术、一个好的法律规则，应当有助于促进社会道德的发展，推动社会和经济的进步，而不是造成价值观的混乱、增大社会成本。这其中包含着太多需要考虑和当下难以回应的问题。所以，尽管贾老师一再追问，让我回答究竟商法是什么，我现在仍然不想回答。因为这需要不断分析中国状况和法治进步，而一切都还在建构中，所以，我认为不用急于回答这个问题，不妨再等十年乃至二十年，再去彻底回应这个问题。

民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播平台、学子见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今逾16年，成功举办450场，现场听众超过8万人，论坛实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。

民商法前沿论坛组委会

主持人：王湘淳

承办人：范佳慧  韩  月　

实录编审：范佳慧  韩  月 王湘淳

赞助方：北京德恒公益基金会

媒体支持：中国民商法律网

推荐阅读

近期好文

实习编辑：戎慧琳

责任编辑：金今

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今