年会综述（十四）| 物权变动：物权编立法争议问题

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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（十四），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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民法分编第二分会场（物权）

主持人：

孟勤国  武汉大学法学院教授

董学立  南京财经大学法学院院长，教授

与谈人：

李明发  安徽大学研究生院常务副院长，教授

宋宗宇  重庆大学法学院教授

第二单元：物权编立法争议问题——物权变动

报告人：（每人10分钟）

1.张鹤 昆明理工大学法学院教授

《“善意”判断时间点是善意取得之必要范畴》

2.沈健州 中国人民大学法学院博士研究生

《论特殊动产物权变动的生效条件》

3.包晓丽 中国人民大学法学院博士研究生

《重塑我国预告登记的法律效力》

与谈人发言（每人5分钟）

报告人发言

报告人：张鹤（昆明理工大学法学院教授）

论文题目：《“善意”判断时间点是善意取得之必要范畴》

张鹤教授指出，时间点是判断 “善意”与否，进而能否适用善意取得制度的核心要素。善意取得的基础源于对可信赖利益的保护，为保证权利归属的正当性，适用该制度时必须要求受让人取得物权时主观上处于善意的状态。而在动产物权的变动中，因动产种类之不同，交付方式多样化，也使善意取得的情形相当复杂，《物权法》第106条的“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”的规定过于笼统，未对“善意”的认定时点作出规定，不能完全涵盖市场经济活动中财产交易的复杂性。《物权法司法解释（一）》根据动产物权与不动产物权的交易特点，对不同的物权类型以及交易方式的“受让时”，即“善意”的时间点作出了明确系统的解释。张鹤教授认为《物权法司法解释（一）》选择将较后一个时间点认定为“善意”的判断时点，与善意取得制度解决物权归属秩序的立法目的遥相呼应，是科学、合理的立法解读。同时，张鹤教授又提出，从常态来看，特殊动产所有权的移转过程是先登记后交付，但现实操作中是否存在先交付后登记的情况，而《物权法司法解释（一）》的规定又过于太机械，而产生相应的司法解释适用的难题。

报告人：沈健州（中国人民大学法学院博士研究生）

论文题目：《论特殊动产物权变动的生效条件》

目前关于特殊动产物权变动的生效要件主要有三种观点：1、合意说，即对抗要件是登记，生效要件是合意，即合同生效时物权即变动，登记只是有对抗的效力。2、交付说，只有在交付时物权才发生变动，登记产生对抗效力。3、登记即产生物权的变动，也产生对抗的效力，这是基于《合同法司法解释》第10条的规定。

“合意说”认为“交付说”提出的逻辑解释不能成立，分别从《物权法》第24条规定的对抗要件是以物权已经发生变动为前提，若物权变动生效要件未满足，则不适用第24条等方面进行了质疑。另外，“合意说”认为“交付说”其提出的体系解释也不能成立，首先，以《物权法》第23条解释第24条与“船舶、航空器和机动车等物适用动产交付的一般原则”属同义表述，将两个同义表述分别作为同一论证的前提和结论，属循环论证，因而不具有论证效力；其次，仅根据《物权法》第24条的前后条文均与交付有关，不能证明第24条也与交付有关；即便第23-27条均处于“动产交付”一节，也仅仅表明其规范的对象是动产，而并不意味着该5个条文均与交付有关；最后，以《物权法》第129条类比论证第24条。

“合意说”对“登记变动否定说”的质疑：（1）从“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定中可以得出“一经登记，即得对抗善意第三人”的反面解释。 （2）登记与交付都具备公示功能，而登记由国家机关作出，因此具有更强的权威性，故登记的公示效果强于交付的公示效果。（3）《物权法》第24条“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定表明，登记后物权的效力强于登记前、交付后这个阶段的物权效力，应当解释为登记优先于交付，故而登记当然引发物权变动。（4）物权合意是物权变动生效的基础：在“交付说”之下，物权合意不在合同之中，而通过交付行为表现，故交付可作为物权变动的生效要件；基于常识，登记本身也包含着物权合意，故而登记当然可以导致特殊动产物权变动。

报告人：包晓丽（中国人民大学法学院博士研究生）

论文题目：《重塑我国预告登记的法律效力》

包晓丽博士开门见山地汇报给出了自己的研究结论，她认为我国现行法关于预告登记法律效力的规定，存在处分权限制过度之弊病。在民法典物权编编纂过程中，建议将预告登记的法律效力修改为“未经预告登记的权利人同意，再行处分不动产物权的，预告登记的权利人有权主张损害其合法权益的行为不发生物权效力。”

我国《物权法》规定中的“不发生物权效力”的用语是模糊的，并没有确认这种效果。而一系列的行政法规进行了细化，选择了“最简单但也是最拙劣的路径——登记冻结主义。即已为预告登记的不动产，不得再为任何形式的登记。但这种全然否定登记可能性的做法，构成对不动产交易的不必要阻碍，是对私人权利的过度干预，也不符合物权法物尽其用的原则。

对此包晓丽博士梳理了国外的立法例，发现预告登记法律效力的规则设计具有高度相似性，即在侵害预告登记权利人的范围内相对无效，异于我国法律表达的“不发生物权效力”、“不予登记”的价值判断结论，这是合理的。因为这里并不涉及公共利益，仅涉及交易关系当事人与交易关系以外特定第三人之间三方的利益关系。对此我们可以分不同情形考察：首先预告登记后，权利人再行转让该不动产。预告登记具有公示公信效力，如果受让人明知该事实仍转移物权，妨害预告登记权利人物权的实现，构成恶意串通损害预告登记人权益的，转让合同无效，物权处分更是绝对无效；其次预告登记后，物权人在此不动产上新设地役权。由于地役权使预告登记的不动产负有一定负担，关于地役权合同及地役权的效力，结论同第一点；最后在预告登记后，设立担保性物权的。这种情况较复杂，尤其是在抵押预告登记时。后顺位抵押权不能对在先的预告登记权利人产生任何不利影响，但不代表其不可以享有优先于其他普通债权人或者其后顺位的抵押权人优先受偿的权利。

最后包晓丽博士再次重申了自己的结论。她认为在不得进行物权变动、登记冻结和相对无效三种立法模式中，其更倾向于相对无效。而这之后还会有体系化选择的问题，相对无效是对无效对象选择的问题。

与谈人发言

与谈人：宋宗宇（重庆大学法学院教授）

宋宗宇教授认为沈健州同学与张鹤教授的论文观点具有关联性。沈健州同学的论文观点在于无论是交付还是登记，物权变动不仅需要存在物权变动事实，还必须存在物权变动合意。而针对张鹤教授关于“善意”认定时间点的观点，宋宗宇教授提出了如下商榷意见。善意取得制度的设立是基于交易安全的考虑，它的制度设计与《物权法》第24条有所不同。依照《物权法》第106条的规定，在善意取得中，特殊动产的物权发生变动需要登记，而按照第24条以已交付则特殊动产物权发生变动，只是不能对抗第三人的效力。由于法律规定较为明确，因此如何把握“善意”的时间点，特别是特殊动产善意取得中“善意”认定的时间点，不应当仅《物权法司法解释（一）》所称的“受让时”作时间点的考虑，而更应当考虑时间线的问题。另外，宋宗宇教授指出，对于《物权法》第24条的讨论还应当结合《买卖合同司法解释》第10条确定的多重买卖合同中特殊动产所有权的移转规则。宋宗宇教授认为《买卖合同司法解释》第10条，特别是第10条第4款存在较大问题，不符合《物权法》第24条的规则设置。在同时存在为一人办理特殊动产所有权移转登记而将该特殊动产交付给另一人时，登记所体现的所有权变动意思应当更为清晰，登记的公示效力也强于交付。

与谈人：李明发（安徽大学研究生院常务副院长，教授）

《物权法》第20条规定得过于原则，研究的空间很大。抵押权的预告登记，抵押权人如银行享有的到底是什么权利？其债权是否有优先受偿权，从第20条无法得出，过去在法院中产生了截然不同的判决，目前越来越多的判决认为预告抵押登记的抵押权人享有优先受偿权，这该作如何解释？预告登记是相对于本登记的，它的实现设定了许多条件，如果后来不能进行本登记，则预告登记作何处理？那么预告抵押登记的实际意义是什么？

与谈人：董学立（南京财经大学法学院院长，教授）

第一、居住权。更上位的问题是物权法定，这是一个原则的规定，并没有具体指出是何种物权。对此董学立教授认为，所有权必须法定，但用益物权的内容是一个发展变化的动态过程，不宜僵化。也不需要全都规定，可以加入用益物权中作为缓和，而不是变动物权法的大的体系；至于担保物权，董学立教授认为担保物权的种类是法定的，但内容是自由的。只要属于此种内涵，就属于担保物权。物权法的立法，尤其是担保法，如果坚持不变，难以适应时代，不是细枝末节的改变。董学立老师呼吁大家能在这个立法问题上坚持下去。

第二、用益物权在补偿中的地位问题。现在的趋势是用益物权掏空所有权，农村土地承包权是土地全部物权的主要内容，因此较高的赔偿比例是可行的。

第三、对于住宅建设用地使用权的续期问题。还应当考虑到土地的公益性。如果因为收入可以购买豪宅的人，也得以无偿续期，则是在法律上的不公正。

与谈人：孟勤国（武汉大学法学院教授）

第二单元的三个报告人的文章都是对具体制度的设计和思考，是十分精细的文章，这正是民法典编纂中所急需的。因为我们知道我们需要什么制度，并进行讨论，但具体制度如何设计，是缺乏思考的，但这反而是对实践更为有意义的问题。如果是失误的操作性设计，则反而使该制度有可能成为恶源。

【以上整理的发言稿未经发言人审阅】

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