年会综述（十六）| 其它相关领域立法争议问题（下）

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本文为中国法学会民法学研究会第二次会员代表大会暨2017年年会会议综述（十六），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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第二单元：其他相关领域立法争议问题

报告人：（每人10 分钟）

1.马建兵  甘肃政法学院民商经济法学院副院长，副教授

《民法典背景下法律行为制度在商事行为中的除外适用》

2.樊涛  河南大学法学院副教授

《刍议商法的方法》

3.刘斌  中国人民大学法学院博士后

《独立担保的独立性：法理内涵与制度效力》

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（20 分钟）

报告人发言

主持人：翟云岭  大连海事大学法学院教授

下面有请甘肃政法学院民商经济法学院副院长马建兵副教授进行发言。

报告人：马建兵（甘肃政法学院民商经济法学院副院长，副教授）

论文题目：《民法典背景下法律行为制度在商事行为中的除外适用》

马建兵副教授说他最早先在教学中讲商事行为时，往往把商事行为套在了法律行为之中，但总会有一些问题无法进行合理的解释，而商事行为与法律行为之间到底是一种什么样的关系，需要我们具体探讨，马建兵教授也希望大家对其论点做进一步指点。在思考法律行为与商事行为之间是什么关系，以前惯常想法是商事行为是法律行为的一部分。通过对法律行为与商事行为多方面的比较，会发现两者还是有很大区分的，首先是在两种行为的理念上，法律行为强调的是私法自治，而商事行为是以营利为核心价值，重在风险的承担问题。从两种行为主体上分析，法律行为强调行为人的行为能力，而商事行为有时需要完全行为能力，有时不具有完全行为时也是可以的，要求不如法律行为那么严格。在意思表示方面，意思表示是法律行为核心要素。而商事行为，并不以意思表示为核心要素，其对外观形式看得比较重。关于两者的联系上，民事法律行为制度对商事行为有基础指导作用。之后他讲了论文的第三部分和第四部分，民法总则在调整商事行为时，由于商事的特殊性，适用时往往有除外情况。一是决议行为，从法律行为上来分析其有的不是法律行为，有的则是法律行为，从法律性质上来看，决议行为也是团体的一种治理机制。二是企业自主经营行为，这种行为有点像事实行为。三是票据行为。四是其他的行为，如商事习惯，仅凭交易习惯就可以确定。最后他提出商事发展快，不能类型化规定，并且我国是民商合一，例如，商行为中的决议行为，相关规定是有点矛盾的，撤销和成立的原因是有冲突的，采取了重合的逻辑标准。意思表示在商事行为中并不是一个绝对标准，其多通过侵权责任来进行救济。因此法律行为要区别商事和民事的行为，法律行为过于强调意思表示。

主持人：下面有请河南大学法学院樊涛副教授进行发言。

报告人：樊涛（河南大学法学院副教授）

论文题目：《刍议商法的方法》

樊涛副教授主要基于民商合一的背景下，对如何区分民事和商事作出了简单的汇报。第一部分是商法的特质，一是多元性，二是商人造法，三是民法的补充性。第二部分是我国商事立法与司法的现状，一是商法过度与商法不足，二是“有民无商”的司法。第三部分是我国商法方法的创新，一是法官造法，二是商法方法与民法方法的辩证统一，即商法应当具有相对独立的解释规则，相对独立的效力规则，不可切断与民法方法的关系。三是商法方法的创新，即重提“论题学”的思维与方法，对商事裁判的功能主义调整，传统的“司法三段论”只适用于简单、临时性的民事法律关系。而商事行为关系比较复杂，因此在商事行为领域需要创新新的方法。三是“法律规避的正当性”，聪明商人为了交易的客观需要，只能进行“法律规定”。最后他说出了自己的观点，他认为制定商法通则的路径行不通，主要理由在于：首先，各商事单行法相互之间缺乏共性，难以抽象出商事一般条款。其次，制定商法通则，世界立法上并无先例。第二种路径，即借制定民法分编的大好时机，将商事一般条款融合至民法典分编，制定一部包含有商事一般规范的、民商合一的民法典分编。具体方案是，将商事一般条款的内容全部分解，设定具体条款并采取条款编、但书等碎片化的立法技术，尽可能将商事一般规范的条款融入到民法典的各个部门，此方案最为可行。现实是，完善商事一般条款的立法选择。例如，在物权编中增设“商事担保物权”；在合同编中增设“组织合同、商事合同制度”，包括商事合同的效力瑕疵、新类型的商事合同。

主持人：下面有请中国人民大学法学院刘斌博士后进行发言。

报告人：刘斌（中国人民大学法学院博士后）

论文题目：《独立担保的独立性：法理内涵与制度效力》

刘斌博士从法理内涵与制度效力两个角度，探讨了其长期关注的独立担保的独立性问题。首先，刘斌博士后详细界定了独立担保的独立性内涵。他认为，与传统的从属性担保相异，独立担保以独立性为其重要特征，但这一特征仍未得到我国担保法理论界与实务界的系统认识。刘斌博士主要从逻辑结构、制度价值上，论证了独立担保应具有独立抽象性特征。从内涵上而言，独立担保的独立性意指其与基础交易、反担保等的分离与抽象，体现商事效率与商事外观法理。其次，刘斌博士具体论证了独立担保所具有的独立性效力。刘斌博士谈到，从效力上而言，独立担保的独立性效力及于实体、程序两大方面。从实体效力上而言，独立担保得以自成一体。其具体的效力体现在切断基础交易项下的抗辩与抵销权，并构成担保义务单据化的基础。同时，刘斌博士又简要介绍了独立担保所具有的程序效力。从程序效力上而言，独立担保可排除基础交易的仲裁约定和诉讼管辖约定。此外，刘斌博士还简要论及了独立担保的期间问题。他认为，独立担保的效力期间为独立担保发出之后，担保人承担担保义务之前，而不发生嗣后效力。独立担保的相关司法解释在一定程度上体现了独立担保的独立效力，但相关条款仍有待进一步解释。

主持人：下面有请与谈人进行发言。

与谈人：田土城（郑州大学法学院教授）

刚才三位的报告联系都很密切，具体来说，有以下层次的问题我想提出。

第一，民法总则在今年刚刚出台，在短期内不会进行修改。所以还是应当通过法律解释或者续造的方法，来解决各位所提出的一些问题。

第二，一定要在民法各分则制定的时候，强调商法的重要性和特殊性。在物权编和合同编制定的时候，尤其有必要考虑商法的特殊性。

第三，要重视特别法的存在。比如合伙企业法，民法总则上没有提及，又不可能独立成为民法典的一编，所以是作为特别法存在，当然它有进一步修改的必要。田教授的观点是，担保法要么作为特别法存在，要么在民法典中成为独立一编。把担保作为物权法的一部分，无论在理论上还是在实务操作上都存在很大问题。理论上，所有权和用益物权是非常典型的物权，但是担保物权能否成为一种物权都很难界定。从实务上，也难以解决一系列商事问题，不适应社会商事发展的需要。担保是客观存在的，用担保物权这一章无法解决。

【以上整理的发言稿未经发言人审阅】

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