第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第一期（二）

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实录（四）| 李拥军：中国法律对亲属关系的调整——文本与实践的冲突与解决

孙学致：

建平老师谈到了民事角度的正当防卫和刑法当中的防卫过当的调和及其关系问题。马长山教授又给我们提出一些近乎绝望的问题，谢谢长山教授。下面请拥军来介绍一下。

李拥军（吉林大学法学院教授）：

我今天跟大家讨论的问题也正好是长山教授所提出的中国所亟待解决的一个问题，今天所要讨论的问题，中国法律对亲属的调整文本与现实之间的冲突，文本和法律实践之间的冲突及其解决的问题。中国社会是亲属关系最发达的社会，中国传统社会是宗法宗族社会，那么中国人就生活在一个大家庭中，人和人之间其实都有亲属关系，中国古代的法在某种意义上就是一部亲属法，近代的民主革命又把矛头指向了家庭，因为在革命者看来，解构小家庭，才能使大家融入到政治的大家庭当中来。马克思主义的经典著作——《家庭、私有制与国家的起源》当中说，家庭私有制和国家是一丘之貉，革命同时要革旧家庭的利益，近代的革命矛头指向家庭，将来都要退出历史舞台，因为革命是革旧政权的命，不是旧家庭的命。所以近代的革命把矛头指向了家庭，那么政权、族权、神权、夫权无不是以家庭为基础的，要想实现革命目标就要砸你的家庭，要想改造社会就要改造家庭。这个革命其实是从否定亲属关系入手的，认为亲属关系是最不值得发展的关系，革命者要奠定革命统治，亲属关系是应该斩断的关系，所以新中国建立以后，1950年代什么法都没有，首先颁布了婚姻法，婚姻法是家庭的改革法，在新中国的家庭法、婚姻法的实践中，其实是维护旧家庭的行为都是被排斥和禁止的，而破坏家庭的行为往往都是支持和鼓励的，比如说大义灭亲，这是破坏家庭的，这是鼓励的，亲亲相匿这是要禁止的。所以，你就会看到，1949年以后新中国的法律对亲属关系的调整都是以一般意义上的“公民”来展开的，亲属没有被视为特殊的社会关系来看待，亲属间的犯罪没有当做特殊的犯罪来处理，与国家利益相冲突的维护亲属关系的行为被视为是犯罪，包庇、窝赃、伪证的犯罪没有排除近亲属的规定，乱伦、通奸等破坏家庭伦理行为也不受刑法规制，这就是新中国法律调整的一些基本规定，所以在这样的一种理念下，法律的文本和实践就发生了冲突，因为革命主义下的家庭法无法容纳人们的生活实践，把生长于民间、来源于生活的有关婚姻家庭的一些习惯和风俗伦理给废弃掉了。比如说，我们的婚姻法中也有禁止近亲属结婚的规定，但是他不是从伦理的角度，而是从优生学的角度，三代以内旁系亲属不能结婚，但是从伦理学角度来讲的话，即使逃过三代的宗亲属，同一个姓氏的宗亲属也是不能结合的，而按照婚姻法，只要超过三代，即使是宗亲也是可以结合的，这就说明我们的禁止近亲属结婚是从优生考虑的而根本没有考虑伦理学，姻亲之间干脆就没有规定。婚约、彩礼、仪式婚在我们所谓的婚姻法中根本就找不到。在这样一种条件下，亲属法体现出的，一个是粗糙，一个是指导思想错误，很多现实当中的矛盾在文本中根本找不到答案。实际上亲属关系是最普遍的社会关系，而这一领域发生问题、纠纷和矛盾，当这些纠纷引向司法领域，法又不能给出明确的规定，法院只能发挥自身的能动性，在国家法的基本精神下，通过法院自己来解决纠纷。换言之，当悖离民情的法律不被民众接受的时候，往往需要法官和法院通过一种司法技术来破解文本和实践中的矛盾，这就形成了一套实践上的规则，这叫行动上的理性，这在我们的亲属法文本当中很粗糙，但在司法实践当中形成了一种行动的法律，所以可以这样说，我们在成文法的格局下，在亲属法层面展现了一种不成文法的特征，由司法实践来形成规则。司法实践形成规则是通过两个路径来形成的，一是司法解释形成规则，在家庭法、婚姻法领域很特殊，司法解释特别多，我们的婚姻法司法解释一、二、三的影响要远比婚姻法的文本要大，好多人知道解释一、解释二、解释三，反而不知道文本。第二，司法实践创生规则，第一表现为指导性案例，公报案件还有业内的案例，现在在潜移默化地发挥着比文本还要重要的作用；第二，司法实践以更灵活的方式，不断地回应社会需求，表现在很多新型的权利得到了司法实践的确立，比如说因性器官损害而产生的性福权，因儿女不回家看望而产生的精神赡养权，因亲人亡故没有获得告知而产生的悼念权或者祭奠权，因一方不忠导致另一方抚养别人孩子而到侵害的配偶权和男性生育权等。还有一些新做法被司法实践所确认，比如说约束双方性行为的忠诚协议，为保证一方正常生活需要在夫妻关系存续状态下进行的共同财产支配权的分割等等，都在司法实践中得到了体现，但在文本中是保留的。

婚姻法文本和现实之间产生了巨大的张力，怎么破解这个张力，我认为：第一，制订统一的法典势在必行，在当下民法典的制订过程中，将它纳入民法典的亲属编可能是最务实的，但是这种实践系统化不应该简简单单把婚姻法变成亲属法，也不是把原有的条文简单的加在一起，罗列在其中，而应该在理念和制度上做出根本的调整和修正，而在修正过程中，必须重视中国自身传统的东西，把中国自身特有的东西写进去。秋风先生写过一篇文章说，中国人没有文化，没有能力制定民法典，为什么？想当初民国制定民法典之前，那些民法学家搞了一个系统的民调，但是没有见到现在的民法学家搞这个东西，完全是坐在书斋当中，按照西方的模板来复制一些东西。现代社会，人心不古，世风日下，咱们的孝道传统都丢失了，亲情淡漠，但是很少有人去想，我们法律当中没有孝，没有为传统伦理留下一点空间，都是在解构家庭，解构伦理。十年前，邓正来先生写过一本书《中国法学向何处去》，中国法学不能再走过去的那条路，不能再是西方文化在中国的表达，中国要建立自己的制度、自己的法律，要建立制度自信、理论自信，但是从哪儿来建立呢？什么是中国自己的东西呢，我认为亲属传统就是中国自己的东西，把这些东西融入到法律当中，因为中国是亲属关系最发达的国家，中国人离不开亲人，中国人讲究亲情，这些东西融入到民法典中，这个时候的民法才是中国自己的民法。

孙学致：

前年我一个博士生，本来是想研究婚姻和契约的关系问题，结果他随着研究的深入有点走偏了，他想研究契约调整的婚姻关系，这就不能在传统价值的观念当中来讨论，他想扩张，结果这一扩张，我就非常吃惊了，在中国社会，人与人之间以所谓伴侣的关系状态存在的那种形态、那种多样性让我瞠目结舌，我们就不说同性之间，包括异性之间也有多种形态，包括纯契约型的，甚至人和兽、人和物在某种程度上都具有伴侣、家庭的、密切的人际关系状态。我们不调查不清楚，原来我们自己的社会当中我们都过这种正常的生活，但潜藏着大量代替了家庭功能的各种形态，包括现在没有人照顾的老人和保姆之间的特殊关系，这些东西都脱离在法律调整之外，所以文本（婚姻法）不足，对我们来讲真是一个特别现实的问题，值得我们好好思考。下面有请明龙发表高见。

实录（五）| 郭明龙：从民法自治的角度谈民法精神实践

郭明龙（天津师范大学法学院副教授）：

首先感谢论坛给我这样一个机会向大家报告。在正式开始之前，还是要感谢大连海事大学，我也是海事大学的毕业生，所以今天在场上见到了我的各位老师感到非常亲切。下面我要报告的题目是从民法自治的角度谈一谈民法精神实践，对于这个问题是来源于王利民老师主持一个有关民法精神的国家社科重大项目，王老师在2015年夏天组织过一次调查，我现在正在分析王老师收集过来的资料，在分析过程中，我选的角度是关于民法精神实践的区域性问题。一方水土养一方人，这句话我们都知道，所以从区域的角度来研究民法精神实践的问题应该是有价值的，那么民法的精神是什么？这是首先要明确的问题，弘扬民法精神、践行自主构序，以我个人的观点来看，对于我们民法精神来说最重要的就是自主和自治，对于这个自主和自治在我们的民事立法中是加以制度化的，但是在整个制度的运行过程中，它运行得好不好，它和公权力的界限设计得怎么样，落实得怎么样，这个是需要我们认真研究的问题。在调研过程中，我们主要是从两个维度展开，第一个维度是从制度上看民法的自治落实得怎么样，第二个就是从纸面上的法到生活中的法，从法社会学的角度看它究竟运行地怎么样，这也是我们非常关心的问题。首先向大家报告第一个问题，自主和自治在我们法律文本中落实得怎么样？过一会我们要讨论第二个问题，就是民法总则当中存在的一些问题以及民法典要怎么继续立法的问题。我们现在看民法总则的文本，我们发现，我们总结的、我们升华的一些关于民法的自主和自治方面的经验落实得还是不错，最重要的还是体现在民事法律行为那一部分，它坚持了民事法律行为干预的度，对自治和自主干预的度主要体现在的是违反的是法律、行政法规以及公序良俗，这个角度落实的是对的，所以我们在调研过程中设计了一个问题：“您认为法律和政府权力的关系究竟是怎么样？”，其实是想让受调查者回答的问题是，他认为权和法到底哪个更重要。习近平同志告诉我们，权力和法的关系问题这不是一个假命题，我们要把我们的权力放到法律的框架之内，要把权力关到笼子里，对于民法而言，一定要设计好民法自治的空间、自主构序的空间。从制度文本上看，规定得很清楚，以法律、行政法规为限，我们又继续对这个当中进行了划分，划分为强制性规范和任意性规范，对于强制性规范我们又进一步在理论上把他划分成了效力性的和管理性的。我们可以得出一个比较基本的结论，从制度上看，我们对自主和自治的维护挺美、挺漂亮的，但是在生活当中是落实的怎么样？在我们的调研过程当中，我们主要问的问题是调节人的行为的规范体系是什么。我们知道整个社会生活的基本条件，除了法律之外，还包括技术、礼仪、道德、习俗、宗教，还可能有党章，我们的问题是：“在下列选项中您认为对您最具有现实拘束力的是什么？”我们把以上的选项都列进去了，回答也没有出乎我们的意料。受访者做出肯定回答的是法律，但是我们重点关注的是除了法律之外什么东西占的比例最高，经过我们的调查问卷，无论南方还是北方，法律得到的约束力比较高，对于自治领域，民事习惯、缔约、道德伦理、宗教信仰等习惯性规范虽然不能相比，但是我们说，在布莱克变量原理中，他说当一个社会的关系距离缩短的时候，法律的量就会减少。我们在生活中经常会有人开玩笑说，该讲法律的时候讲道德那是耍流氓。同样，在我们的生活当中，从计划经济向市场经济，从封闭社会到开放社会，自治领域当中的礼制、家法、风俗、民约等习惯性规范作用到地发挥了多少，是不是依然像费孝通先生在他的成名作中说到的，我们中国人是讲理的，讲完理讲情，最后才讲法，是不是这样的？答案是我们国家权力在强制介入我们市民社会、我们私人之间社会关系的过程中，可能打碎了一个旧的秩序，但是新秩序建立的情况并不好。其实在立法与我们的民众之间出现了裂痕的时候，得有一个人在中间说和，我们的司法者有时候充当的是受气包的角色，当事人拿着法律文本跟你说你应该这样处理，你不这样处理还有没有青天白日，司法就可能在这两者的夹缝当中努力弥补这些裂痕。这就是在我们的项目研究过程中正在论述、正在分析的，我们的司法究竟如何弥补这个裂痕。我引用了俞江教授的观点，他是这样说的，法治中国的建设其实面临着两个基本矛盾，粗野的公权力得不到有效的拘束，公民权利在公权力面前没有足够防护，习近平同志说要把权力关到笼子里，但是在现实生活中很可能是有权力的人手里拿着笼子到处关别人。第二个是我们中国人不尊重传统，老百姓不能按照习惯的生活方式舒适的生活，在我们的现实生活当中，除了法律为我们的行为提供指引之外，还有没有规则使我们老百姓在遇到具体问题的时候不会感到很混乱，我不知道听谁的，我很痛苦。因为不同的规则给我的规范性指示其实可能是不一样的，那么老百姓在私法自治的空间内，在市民社会生活过程当中，能不能安安静静地过一个老百姓应该有的日子，这也是我们弘扬民法精神，践行自主构序研究的重要价值之所在。感谢！

实录（六）| 第一单元现场提问

孙学致教授：

现在我们进入互动环节。有老师或者同学希望进行交流的，可以提问。

提问一：

各位老师好，刚才听了几位老师的发言后，我感觉我学到了很多，真的是受教育了。我有个疑问希望李拥军老师和马长山老师可以解答一下，刚刚几位老师也都提到了法律文本和现实之间的一个错位的问题，李拥军老师研究家庭法的部分让我想到了我读研究生的时候写的论文，从继承法的角度去探讨一下继承法本身的规定与民间习惯法之间的差异问题，很明显就是继承法规定男女的继承权是平等的，这是我们都知道的问题，但是就我的经历而言，在民间大众之间，其实他们很多时候受传统观念的影响，老人去了之后所有财产都归儿子，很多人都还是这么认为的。即使有争端，大家也不会想到去法院，根本就不会启动司法程序，更别提说法律文本和司法实践之间的矛盾。第二个是我在做法律援助的时候，很多人问我说，我们现在的法律是不是规定男女平等，我们作为女儿也照顾老人，我们是否也有权利继承。我们的继承法已经颁布这么久了，很多人还是不知道这个问题，我觉得是有一点悲哀的，所以在传统这个领域我们的法律变了，但是人民的观念没有变，就好像是曾经的一个老师说过，虽然中华法系已经消亡了，但是人民的观念还是保存着，并没有随着现在的法律制度颁布而改变。在另外一个领域，在互联网领域，现实变了，人民的观念变了，但是法律没有及时变。就不同的领域都有法律文本跟现实之间一个错位的问题，这里有两个壁垒，一个是法学与其他学科之间的，还有一个就是法律内部不同部门法之间的，我想是不是还有一个壁垒，法律本身和社会现实之间的。法律的研究、法典的制定或者司法解释的颁布，跟我们真正的社会现实民众、普通人对于法律的理解和认识之间存在的差距是否有解决的方法或者说两位老师有什么看法。谢谢！

李拥军：

我先说一下，这个在我们传统的认识中，因为我们的文本是按照西方的建立起来的，认为传统很多东西都是落后的，刚才我从这位老师的发言中也觉得很遗憾，法律现代化提起这么多年了，民众和文本之间还有着这么大的冲突。本来文本应当是先进的，民众的意识是落后的。就举刚刚那个例子，在农村，女儿没有继承权，但在家庭中也没有当然赡养义务，她出嫁了，就是人家的人了，对自己的父母的话没有当然的赡养义务，所以她的权利和义务也是对等的。如果说家里有儿子的话，如果由女婿来赡养老人，那儿子脸上是挂不住的，所以从这个角度上来讲的话，女人也未必吃亏。我们的讨论是在传统是落后的基础上的，比如说你说彩礼这个问题，在文本当中没有，在司法解释当中有，有也是关于封建的、包办的买卖婚姻这样一种把婚姻当作商品来交易的。所以，现在才有婚姻法解释二当中彩礼处理得那么简单粗糙。无论这是落后也好，先进也好，它在现实生活中是逃避不了的，是存在的。如果你把它一棒子打死，采用一种歧视的立场来去看待它的话，你是解决不了的。还有，近代民主革命确立了一夫一妻制，确立了离婚自由、结婚自由，名义上是保护妇女的，但是，这个离婚自由、结婚自由，一夫一妻制，其实是由民主革命成果来确立起来的，而这个民主革命是男人所领导的解放女人的革命，男人仍然是主导的，女人仍然是客体。我们不要把传统的东西一概认为是落后的。

马长山：

以我个人的观察，我们现在之所以出现现实和文本发生的这种情况，很大一个原因是我们这个法律体系建立过程当中采取的是国家建构的单向路径，就是国家强行的介入社会，强行构建社会秩序，而没有关注到社会发展当中的变革和它的诉求，所谓国家在建构，学者在移植，民间在创造，现在我们属于这样的阶段。那么怎么办，要改变国家单向建构的这种立法体制，要实现双向互动，还有是我们现代立法和GDP是相匹配的。我们学者不应当简单的移植，我的体验就是，想象的西方，陌生的中国，把西方所有的理论资源和制度都视为不可置疑的标本移植，出现问题首先从西方找，而实际上西方制度的具体类型很复杂，比如说美国的选任制法官和选举制法官，美国有很深入的研究，不是我们想的那样。陌生的中国人指我们作为中国人我们知道的甚至都不如外国人知道的多，举一个简单的例子，国际航运组织的总部搬到了上海，因为港口的吞吐量大，发生冲突的情形可能最多，如果出现了提炼出的新规则，不是中国人提出的，我们还要到西方去找案例，情何以堪。但是并不是说西方的理论资源我们不要，是我们是否能脚踏实地地真正运用西方理论思想，结合中国的国情进行理论创造。民间创造其实是很厉害的，这些东西是需要我们认真去关注的，关注社会生活，认真地考虑自己肩上的责任，这个应该是我们法学学者的一个基本使命。

提问二：

王建平教授您谈到的民法与刑法的这个问题，我确实挺感兴趣。对民法与刑法的关系问题，我们的传统是刑民不分，现在我们把民法给分开了，分开以后我们的假货满天，不讲诚信等等。我们在新的民法典当中是否能够体现一下过去我们的方式，把相应的刑法设置到里面来把民事行为约束在一个合适的度之内。

王建平：

尽管中国传统文化刑民不分是在封建社会，但是朝代更替非常频繁，我觉得它适合中国文化，这是一个前提。我们进行了刑民分开，但是我们现在也意识到民法总则立法的时候，它把那个民事责任优先和财产不足放在一起了，这就意味着一个问题。我们也留意到于欢案件，他改刑事部分，他不改民事部分，这是不公平的，为什么？因为你在判8万多的赔偿时的逻辑前提是你判他是无期徒刑，而且是剥夺政治权利终身的，这在刑事处罚的部分是一个非常重的处罚，除了死刑之外。这大概也是我们司法高层进行一些司法干预的结果，山东高院转头就判，它就为了平息舆论，但是为什么民事部分一点都不改，因为它不改的思路就是说，大家关注的重点在实刑，而且在舆论里面，媒体进行了有关事实的一些虚构和不真实的描述，而整个媒体就是要调动全国人的关注，然后用我们的眼球，用我们的唾沫，用我们的愤怒来挑战我们的司法底线。我们中国的社会就是这样的情感化，缺少理性。我认为现在就是没有区分刑事正当防卫和民事有没有防卫问题。

提问三：

建平教授，您今天讲这个案例主要的切入点就是民法总则110条规定的人格权的具体类型，以这个为切入点讲了生命权的问题。当然你说到了《立法法》第2条第2款的规定，另外结合这个110条你讲的这个自然人九项权利，法人规定三个方面的权利，我记得我们在上海开民法学年会的时候，王利明教授说人格权的问题，规定了3条，我个人认为112条也算，不管3条4条也好，你主要从这个生命权的角度，人格权的一个内容，对民法总则这个规定提出了自己的一些想法，那么我的问题是您认为我们将来的民法总则作为我们民法典的一个总的构成，将来要收入到民法典当中去，您认为对这个方面的问题现在如果要完善的话，从法哲学角度，我们从民法基础理论角度，怎么能去完善一下？

王建平：

这个问题我想也是三句话，第一句话，民法学术界关于人格权独立成编的争论太久了，久得让我们一路上无法欣赏沿途的风景，中国的法治之路过于坎坷，我们缺了一个方法论，学术界无法达成共识，我认为110条本身就是一个直观的表达；第二句话，我个人认为，可能按照理论架构尤其是我们不要把民法通则作为垃圾丢了，民法通则里的提法是人身权，我们本着以民为本的宗旨，人身权和人格权究竟哪一个更有利于繁育我们的民法文化，弘扬民法精神？民法精神是为了保护权利，尽可能保护好，让我们全中国十三亿人民感受民法如母亲般的关怀，母亲般温柔的目光注视着我们的生命，所以我认为的第三点很简单，早点结束争论，让法治步伐加快。在上世纪90年代，我在我自己的专著中提到过一个概念——人格身位，但人格身位不等于人身权的全面身位，这次民法总则把财产关系和人身关系从民法通则的表述倒过来了，而且是人身关系不是人格关系。这就是我的观点，谢谢。

孙学致：

那么这一环节结束，感谢四位发言人，也感谢各位老师们的参与。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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责任编辑：金今

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