实录（一）| 李国强：关于行为能力和新型成年监护制度的协调

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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第二期实录（一），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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主持人孙文桢教授：

今天下午的主题研讨，论坛安排本溪市中级人民法院姜凤武院长和我共同主持，现在姜院长把主持的任务交给我。今天下午按照我们活动安排，研讨的主题是《中华人民共和国民法总则》，参与今天下午研讨的老师有6位。分别是吉林大学法学院的李国强教授，黑龙江大学法学院的张铁薇教授，四川大学法学院的张金海副教授，东北财经大学法学院的石鲁夫副教授，吉林大学法学院的张龙博士研究生，中国法制出版社的靳晓婷编辑。接下来按照顺序开始，民法总则的颁布是天大的事，不仅对民法，对整个法学界也是如此，不多说，第一位有请青年才俊李国强教授。

李国强（吉林大学法学院教授）：

谢谢孙老师，刚才孙老师说我是“青年才俊”实不敢当，只能算是一个研究民法的学生。在此介绍一下我对于民法总则中的一个问题的看法，我提交论文的题目是《关于行为能力和新型成年监护制度的协调》，但核心指向应当是成年监护制度，本文的主体部分已刊登于本年度的《法律科学》第3期，大家有兴趣可参考一下。本选题涉及民法总则在立法过程中有很多创新。著名民法学者江平老师曾评价民法总则是“守成有余，创新不足”。意思是说，相对于《民法通则》而言《民法总则》并无过多创新之处。但我认为在成年监护的问题上，实则是一个很大的创新。

首先从《民法总则》第35条来看，一共有3款，尤其值得关注的是第3款。相较于第2款指向的未成年监护制度而言，第3款指向的是成年监护，最大限度的尊重成年人的真实意愿，而第2款中对于未成年人只是要尊重他的真实意愿，应该说它是一个监护模式的创新。就传统的监护制度来说，比如罗马法的监督制度它是一种替代决策模式的监护，也就是说父母可以替未成年人决定很多事，而新型的监护制度，他应该转换成一种叫做协助决策模式的监护，换句话说主要是针对成年人，帮助成年人来作出他的决策、参与民事活动或者说主要是做出法律行为当中，这样一个创新只有第35条还是远远不够的，所以它还有相关的一些条文，可能在这一方面，大家看比较明显的应该是第33条关于意定监护的这样一个创新。成年人自己有行为能力的时候可以为自己选定将来的监护人，当然这一条如果按照江平老师的说法，创新不足，它只能是一个用来看的条文，而不能变成一个真正可以用的条文，因为就意定监护这样一个制度来说，虽然表现上看要订立协议，好像是一个意定监护合同来解决，但是合同法第2条很明确说，像监护、收养这样有关身份关系的协议是不适用合同法规则的，所以只能适用自己特别的规则，更何况这个合同的履行是在订立合同的当事人已经丧失行为能力的情况下才履行，所以他订立合同时是否有行为能力就不会像一般的合同那样依据推定来决定，而只能适用明确的方式来确定。在这一方面，有已经比较成熟的立法，像日本、韩国，都是用在公证人面前订立合同来确定这个合同成立的条件，包括他的履行也是有问题的，因为监护人侵犯被监护人利益的情况是时有发生的，因为被监护人已经丧失了行为能力或者说他已经很难去判断一些事物的可靠性，这个时候侵犯他利益是有很大空间的事情，此时有没有监护、监护人也是很重要的。在像意定监护这样的情况下，日本的法律就规定是必须由家庭法院选定监护、监护人才可以履行这个任意监护，我们叫做意定监护协议，由此来看我们的创新有不足。

这一方面，我主要是对于新型成年监护制度的一个简单的解释，我的主题涉及到跟行为能力制度相协调，因为我们看到说成年监护这种制度存在，它有赖于像第20、21、22条所说认定无行为能力或者限制行为能力这样一个规则，这种规则在协助决策模式的监护制度之下实际上是有问题的，或者说根据另外一个理由就是我这个文章里着重提到的，根据联合国《残疾人权利公约》第12条的规定来看，在现在的形势之下限制残疾人包括心智能力逐渐丧失的老年人，也就是成年监护制度主要的适用对象，限制他的法律能力，这个法律能力包括权利能力和行为能力实际上是不合适的，或者是违反公约规定的，我在这里也有一个引用的内容是这个残疾人权利公约的一个委员会，他在检查这个公约施行情况的时候，对于中国的相关情况，他们给出了相当于否定的评价，认为就是像中国的制度当中也包含了限制这个残疾人法律能力的内容，这样的话我们作为公约的缔约国也是违反了这个公约的义务，也应该去修改法律以适应这个情况。这个话题结束马上就有学者会说，是不是说没有限制行为能力，大家都是有行为能力的，那如何判定应不应该限制、协助和帮助，或者适用成年监护制度，实际上我们有一个观念的转换，以前我们总是说这个人智力不行了或者说一点不行了，我们才去替他做这个决策，要考虑人的智力不是一下子丧失的或者完全丧失的，对残存的意思能力的尊重是这个制度或者说这个协助决策模式中的成年监护制度的核心理念，即使它仅仅有一点点的事物好恶的评判其实也应当最大限度的尊重，因此，限制和认定他没有行为能力其实是没有必要的，我们只需要给需要协助的这些人设置监护即可，这也就是《法国民法典》在1968年、《德国民法典》在1990年、《日本民法典》在1999年，甚至韩国最晚在2011年也完成了这样一个事情，就是废掉了限制成年人行为能力的一些相关制度，如我们熟知的禁治产人和准禁治产人制度完全被废除掉，同样的位置代之以直接是成年监护制度，比如《日本民法典》就规定法定的监护、保护、辅助这三种制度来对这个事，以此来解决这个问题，如果直接提供协助，不需要去认定是否有这个行为能力，这是一个问题。

另外还有一个问题，民法典刚制定出来就有问题了，是否马上就要修改民法典，我觉得并不完全如此，因为我们民法典是一个整体的工程，其实有关监护制度或者说成年监护制度的核心内容不见得一定要在民法总则中规定，我们民法总则过多规定监护制度，是因为受到了民法通则的影响。江平老师说的守成有余，认为这个民法总则就可以把监护制度都规定全了，这次并没有规定全面，比如刚才说的意定监护制度的两个主要问题，还有就是可能包括行为能力的一些问题，我认为在编纂民法典的时候，只需要对行为能力制度做一些修改即可，而把监护制度的很多具体内容放在亲属编或者婚姻家庭编来解决，因为有关监护的很多内容或者主要是法定监护的内容，它应该是跟亲属关系是紧密相关的，即使选定亲属以外的人来担任监护人，它也应跟亲属的顺序有一定关系，也就是为什么会排除掉已有的亲属，才选择了这些人，它必然绕不过亲属关系的这个牵制，由此而论，民法典分则的编纂，才是成年监护制度最终完善的时候。这些还不能说简单的在亲属编规定一些新制度来解决，因为如果这样刚制定出来就要废掉了。以上是我的发言。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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责任编辑：崔耀烨

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今