实录（二）| 张铁薇：侵权法中的哲学问题

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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第二期实录（二），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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张铁薇（黑龙江大学法学院教授）：

各位好，有这个机会来学习，今天上午已经接受了很多的新思想、新观点，今天中午还在消化，我今天介绍一下这段时间我研究的部门法哲学的一点心得。我是研究侵权法的，所以平时关注些侵权法的一些哲学的问题，为什么会关注这个问题，主要是我搞制度研究的时候发现，侵权法在发展的过程中呈现出两个面向，一方面它非常自负，它在不断地扩张，比如它的领域在不断扩张，由最开始的是陌生人之间的关系，再从过熟人社会直到交通、医疗等等，所以领域不断的扩张，另外它的制度在不断地跟进、追进，很多时候会出现新型的制度，那么责任原则由最开始的过错到无过错到推定等等这样的一些跟进，所以侵权法今天发展特别快，在我国以及在西方国家都是一样的，尤其是美国它不仅仅是一个大家谈论非常多的，如经常说它还有危急，要改革，甚至侵权法在美国竞选中它是一个重要的话题，这就是它呈现的一个面向。另一方面它也出现了一种贫困的状态，贫困的状态就我理解，制度规定在不断地追进，但是到底在现实生活中是什么样的，我发现了几个问题，一方面，人们可能不想用侵权法，觉得它太昂贵，比如我们到饭店吃到了苍蝇可能我们不会到法院起诉，就较劲，不给我们赔偿我们就不走，医患纠纷也如此，出现医疗纠纷宁愿堵着医院的门口也不想去法院，什么原因呢？可能是制度，这里可能有一些影响，另外一些时候到法院，可能没有办法得到权利的救济，或者会出现一些让社会没有办法接受的结果。我们知道的没有办法救济自己的事例，比如有很极端的例子，有一个老人他的老伴在医疗事故中腿出现了问题，但是医院不给赔偿，出了鉴定说不是医疗事故，但他就几年研究医学最后在法庭打赢了官司，代价非常沉重，这些例子反应一个问题，即使你起诉到法院，结果也是这样的。另外我们一些法院审理的标杆性的案件，会引起社会的极大反感，像彭宇案件也是比较极端的案件可能也有其他的一些问题，就不去说这些，但至少那个判决出来之后会产生我们讲的与社会现实的剥离。

我自己得出来一个结论，侵权法呈现这样一个面向，一方面它在不断的扩张，另一方面没有带来一个好的社会结果，也就是说，它尝试着去解决社会问题的时候反而带来一些社会问题，这个可能不是立法者想要看到的。我接触到这样一个问题就有一些感触，想要探究为什么会出现这样一些问题，我个人认为侵权法和其他法不同，它是和人相关的，它有人的属性的问题，怎么去看待一个人，同时它还有社会的这种画面，有社会的背景，我们要关注社会生活到底怎么去说，怎么去言说侵权这个问题，侵权法它是有神经的，它有文化的神经，因为一个根据侵权法判决出来的案例可能反映出来的是民众的个性，或者他们的看法，或者他们对待问题的态度，对伤害等这些问题的态度。所以，我在进行制度研究的时候，我感受到这样一些问题。今天上午听到一些老师的观念，我认为我们可能在法律的文本中和社会的实践中有一些需要考量的问题。现在就是说民法典制定过程中侵权责任法是有的，如何把它回填到民法典的制定中，因为它现在这个问题可能开始提到我们的立法生活中来，拿破仑有句话，民法典已经制定出来了，我们现在要停止哲学的思想，然后要考虑社会的治理问题，这样也反映了一个哲学的问题和社会的问题。

也就是说，侵权法制订出来了，首先你必须充分去思考一些哲学的问题，哲学对于侵权法来说非常重要，因为它对人们的生活的影响特别重要，所以我在这个研究过程中考虑了侵权法的几个比较哲学性的问题，虽然说民法总则出来了，但是哲学的思考还没有完全终结，我觉得侵权法需要考虑几个哲学上的问题，我认为，一个是关于侵权法人性的问题，我认为侵权法的哲学基础必须是由人性来奠定的，我们必须从人性中去寻找这个制度的表达，我们在看侵权法，实际上实证法往往在制定规则的时候它先设立一个人的图像，人应该是什么样子的，它把它的规定作为一个法律规范的逻辑起点，比如说它看到的人是什么样的，它建立在认识的基础上，所以我们通常说人是理性经济人，这样一个界定，侵权法在它设立制度的时候也要设立一个人的图象，把人抽象出来的，追求一种平等，所以人性为侵权法打下了一个很好的逻辑基础。比如它说你是经济人，你可以实现自己的愿望，实现个人的最大化发展，所以它给你一个自由的空间，另外一个你是理性人，你有自由意志，你可以自由选择，当你选择后，我就可以用你的后果衡量你，那么如果你选择错了，要承担后果，这就是过错责任原则，它所产生的认识基础就是对人这个理性认识的考量。

我觉得侵权法除了要考虑这样的一个途径之外，还有其他的一些面向，这个可能我们要考量一下，比如说人有利己心和利他心的问题，我们制度设计有的时候总是从人的利己角度来考虑问题，说到利己心，说到积极救助的问题，积极救助一般是没有的，因为人人都是利己的，所以从很多角度来说都是拒绝积极的去救助他人，但是我个人觉得就是这个制度建立的时候利己心可能是制度要考虑的一个问题。充分考虑自律自利的一个问题，但是利他心是社会非常珍惜的资源，能不能在侵权法的制度中予以考量，因为人还是可塑性的、可教育性的，侵权法是否能够担当起来这样一个教育作用，这是我个人所考虑的问题，是否能在侵权法中注入一些对利他的珍惜社会资源的保护。比如一人被撞死，侵权法是可以有一定作为，当不损害到你的利益的时候，是否可以规定一种积极的救助义务，如果你不救助的话你是否要承担一定的责任，怎么去承担，是要考虑的问题，比如我们要通过人性的改造来让人们去追求一种向善的生活，这是我考虑的一个问题。

另外侵权法本身就蕴含着非常丰富的道德的元素，以及我们在侵权法中往往要探讨的一些正义的观念，这也是侵权法非常坚持的一个哲学的基础，侵权法本身就其实记录着人类在追求正义的过程中的一种努力，也是起源于人类对于道德的一种表达，所以侵权法概念中有大量的术语是从道德的角度去表达的，比如过错、过失、救助、正义等反应道德的问题，所以侵权法的道德基础是非常重要的，当然对这个道德基础是一直在探讨的，比如从矫正正义到后来的分配正义都对侵权法有所影响，包括有些学者提到的共同体正义、社会正义，其实这些都已经稳稳坐在侵权法的高堂之上，然后再注视侵权法的发展。所以侵权法的道德观念是一直存在的，我们现在还要考量一下实证主义的这种法律方法训练，我想要说法官对社会的实际需要，这种需求有的时候还是不够关心，文本可能和社会生活有一些冲突，就像我们看到的彭宇案，虽然案件可能背后有一些作为法官知道的一些事实，但是从缩影的角度来说，可能是存在着这种对于社会的这种需求或者对理想社会的一种追求的漠不关心。所以，我觉得司法不能置身于道德或者正义论战之外，还是要真正实践文本和实际司法之间联系，所以现在关于很多的侵权法判决确实考虑到这个问题，考虑到一些道德的问题，比如吃香蕉被噎着这个案件，法院明确拒绝把分享这个行为确认为过错，也就是说，我们社会是不是在侵权法中一定要坚守道德，就是要宣传要表达对社会的一种诉求，怎么来实现人与人之间关系的和谐或者是相互的关爱。所以，侵权法立法以后更要关注的就是随之而来的社会后果，所以我们这里面，我个人认为有时候侵权法的制度后面我们思考的可能不够全面，仅仅从救济的角度，比如他受害了就给他一种救济，这个太单向了，受害者值得同情，但是你这个判决出来，可能在社会中产生什么样的结果，对人们有什么导向，什么引导，这是我们要更加关注一些。这是讲的在道德方面不要在社会中培养一种无赖，我们还是要关注道德。另外我觉得社会生活事实是一个侵权法抽取生命之液的比较秘密的风景，生活世界往往给予侵权法一种真实的内涵。我对于医疗损害有特别关注，医疗损害侵权责任出台之后，感觉有一个问题，医患纠纷这个紧张关系并没有解决和缓解，我觉得这个制度是否有问题，我感觉医生对他医疗伦理，对于医生救死扶伤开始变得淡泊了，他关注的是不能承担责任，一旦承担责任对他们会产生影响，所以说他们往往采用这种保守医疗，所以这个制度的设定，要考量的不仅仅是被害者和受害者之间的问题，你要在一个关系中去思考问题，这个社会需要一个什么样医患关系、医疗体系，仅仅从侵权法的这个角度来思考这个问题，是完全不够的，侵权法这个制度反而可能会加重这个医患关系的对抗性。所以，我们要关注的事实不要把受害人和被害人直接对立起来，有的时候我们要在这个关系中去思考问题，在这个关系中比如说医患关系，比如说亲子关系，比如说我们讲的这个消费者和生产者之间的关系，这些都是我们从社会的这个需求、从社会影响的角度可能会更好一些，比如说最近的惩罚性损害赔偿，知假打假的问题，法院对这个问题的态度特别好，法院说我们不想赔，这是一个以暴制暴的社会，这个确实是从社会事实的角度来思考问题。那么也就是说我们要去解决这个食品安全和医疗安全的问题，但是在其他领域就不能制定这样的一个制度，这个就是我们要去把人与人之间的关系往好的方向引导的一个问题。所以，这是我所关注的侵权法要考虑的几个基础方面的问题。

另外，我得出一个结论，侵权法要关注社会，要承担社会责任，这是我最终得出来的一个结论。过去侵权法主要关注一个权利的保障问题，那么现在我们权利保障不能放弃，但同时也要关注社会的治理，特别是风险治理的问题，风险的治理绝对不能用传统的侵权法去解决了，这个时候可能对于侵权法制度只是一个基础性的低级的制度，同时还要诞生很多援助性的制度，比如美国对于侵权法发展是特别的膨胀，所以美国人写的一本书说侵权法已经侵入到人与人生活的方方面面，人与人之间的关系很紧张，就是抱你们家的孩子是个女孩，我可能就侵权了，因为我是男的，所以人与人之间的距离很远。有学者就认为这是一个无法生活，被法律所围困的社会，我们在思考问题的时候要考虑侵权法是否要真的介入生活那么深，我们还要去思考，我们有一些辅助性制度可以去解决这个问题，侵权法只是一方面，所以在美国现在侵权法仍然是影响面很广，赔偿数额很高，但是有辅助性的制度，比如说有保险，美国保险文化很发达，所以美国的律师很有意思，如果这个案件中侵权行为人没有保险，他不会代理这个案件，他认为没有保险这个目的实现不了，所以他有一个说法就是叫血汗钱和保险的钱。那么，美国也有一个现实，判决大多数时候在侵权法是没有办法执行的，如果你没有保险的话，有保险有时候也没有办法执行，因为有破产法，所以我在看了这些判决后很震惊，因为我以为美国判了那么多钱都是由当事人拿，其实并不是这样，有时候是保险人来承担的，而且保险法制度和侵权法制度结合得特别好。所以我在想我们的侵权法，它必须就是时刻关注这个社会中出现了什么问题，然后去救助，但是它肯定没有办法解决所有的这些不幸事件，我们必须在它的边缘制定相应的制度来辅助他或者来帮助他，这是我觉得一个很重要的问题，因此，我就是从这个角度考虑这么多问题，另外我觉得侵权法是否要在社会生活中加强社会的平等团结，注重人际关系的修复和信赖，或者说是诚信的维护，最终来缓解社会矛盾，来提升人们对它的理解。这是我这些年思考的一个问题。谢谢大家。

孙文桢：

张教授说得很好，民法总则颁布以后，今年10月1日要实施，我们在这个期间讨论研究，对于丰富和完善民法总则确实有一定的价值。同时我觉得我们要是能够做一些前瞻性的研究，可能对将来在2020年编纂民法典分编更有一定的指导意义。下一位有请张金海老师。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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责任编辑：崔耀烨

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