身后名誉何人护？ | 我读

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一日，韩愈得知后世有一学者郭寿华，以笔名“干城”在《潮州文献》第2卷第4期发表《韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感》一文，称“韩愈为人尚不脱古文人风流才子的怪习气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗，及后误信方士硫磺下补剂。离潮州不久，果卒于硫磺中毒”。韩愈颇感气愤，又知自己的第39代直系孙韩思道已向法院起诉郭寿华诽谤自己，孝心可嘉，几分欣慰之情便冲淡了气愤。思来想去，不知子孙能否赢得诉讼以维护自己的名誉，便去请教师祖孔子。

孔子听了韩愈略带愤慨的陈述后，喟叹道：“为师何尝不遭后人指摘讥詈。且不提新文化运动中‘打倒孔家店’的风暴，公元2015年便有一教授甚至公然称‘孔二是接近于狗日的野合产品’，连你师伯孟轲亦被顺带骂了，为师的子孙亦打算用法律途径维护我的名誉。”韩愈道：“弟子之案尚有学术争鸣之碍，师祖所遭纯然是赤裸裸的诽谤。”孔子道：“为师专在伦理道德之学，于维权之法学问题不敢妄言，我不妨带你去请教法学大师韩非先生。”

韩非得知孔、韩来意后大喜，自忖此为彰显法家渊博之良机。三人主宾而坐后，韩非捋一捋胡须，道：“我对现代中国的法学理论、法律实践亦略知皮毛。关于死者名誉保护问题，尚没有权威学说，立法对此亦未给出明确回应，只有司法实践中的案例可供参考。学界主要有以下几种学说：第一种观点认为，自然人去世后仍然可以作为人格权的主体，法律仍然应当对其人格权进行保护，该承认死者有名誉权之说，也称之为权利保护说。第二种观点则直接否定死者享有人格权，认为自然人死亡后的名誉情况，主要影响的还是其近亲属，给近亲属或是带来荣誉或是带来谴责和非议。这种观点实际上考虑到了我国传统社会的风俗，可称之为近亲属利益说。第三种学说则认为，死者的名誉应当归结于法律上存在之利益，属于社会利益层面，对死者名誉的诋毁是对社会价值的破坏，有法益之存在即有保护之必要，因此可称之为法益保护说。第四种观点……”韩非语未毕，韩愈插言“先生，晚辈与师祖此行主要想了解我们二人的子孙能否依法维护我们的名誉，学说驳杂，不听亦可。”孔子微愠：“退之，不得无礼，且听韩非大师详论。”

韩非微微一笑：“退之所言甚是，我应有的放矢。从中华人民共和国立法上看，《民法通则》第101 条规定: 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。《民法通则》第9条规定: 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。据此，从我国基本立法对于名誉权的规定可以推导出：对于自然人而言，不论生存或死亡，都是享有名誉的; 但是名誉权，只有民法意义上尚未发生法律或生理死亡的自然人才享有，换言之，死者不享有名誉权。但这也只是根据一般法推导得出的，而在一些特别法对民事权利的规定中，存在突破此一般规定之情形。就死者名誉保护的问题，司法解释上实际是有过反复的。在1989年和 1990 年，最高人民法院就两起关于死者名誉的案件作出答复函，明确承认了“死者名誉权依法保护原则”; 而 1993 年 8 月，最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题解答》中，在肯定‘死者名誉’应受保护的前提下，未有死者名誉权的提法，此一变动值得思考。而2001 年颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中，也无相应之表述。从以上最高院的解释出台的先后顺序来看，司法解释中有意将对‘死者名誉权’的保护改成了对‘死者名誉’的保护。问题是，就自然人死亡后能否继续享有名誉权的问题，是否可以由此推导出：立法和司法解释都认为死者不享有名誉权，而法律保护的仅仅是死者的名誉这一观点？韩非不是立法者，就此问题无意揣测。此外，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。所以，法院应该不会受理退之子孙提起的诉讼。”韩愈道：“提起诉讼的晚辈第39代直系孙韩思道为台湾公民，是向台湾法院起诉的，故应适用台湾法律，不知大师对台湾法律有无研究？”韩非道：“台湾‘刑法’第312条对‘侮辱和诽谤死者罪’作了规定，对于已死之人，公然侮辱者，处拘役或者三百元以下罚金；对于已死之人，犯诽谤罪者，处一年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罚金。另根据314条的规定，本罪告诉才处理。至于谁有权告诉，则属于‘刑事诉讼法’的规定范畴。台湾‘刑事诉讼法’第234条规定，刑法第312条之妨害名誉及信用罪，已死者之配偶、直系亲属、三亲等内之旁系血亲、二亲等内之姻亲或家长、家属得为告诉。据此，台湾法院是会受理该诉讼的。”韩愈点头示意、作揖称谢。

韩非意犹未尽，续道：“其实我对台湾的相关规定甚是反对。因为台湾‘刑事诉讼法’并未对‘直系亲属’作出定义，而‘民法’虽然规定了直系亲属谓‘己身所从出’，或‘己身所出之血身’，但对代数并没有规定，导致对‘直系亲属’的外延做了漫无边际的延伸，以至于让你的第39代孙都有诉权，远远超出了法律规定的诽谤死人罪的立法本意。我认为法官在办理此类案件的时候，应当先将直系亲属分为两种类型，一种是法律上的直系亲属，即后人对其先人仍然有孝思忆念者，另一种是观念上的直系亲属，即其先人过世已久，后人对其并无孝思忆念者。其后法官应当利用法学方法论中的目的性限缩，将观念上的直系亲属剔除在诽谤死人罪的适用范围外。‘孝思忆念’虽然是人的主观情感，但是诽谤死人罪并不是专门为了某个特定的人而定，因此应当参考大众普遍客观存在的情感。所以台湾立法应参考大陆做法，将有权起诉的亲属代数加以合理限制，以从己身开始数上下各三、四代为宜。”韩愈道：“虽然此案涉及我的名誉，但我亦觉先生所言极是。如果一千多年后的学者对我加以品评都要冒着承担诽谤责任的风险，于学术繁荣无益。”

孔子道：“今日得聆大师高论，颇多受益。以我之见，法律之所以在一定限度内保护死者的名誉，有双重目的。一是尊重死者的名誉，此为维护社会善良风俗；二是尊重死者家人与近亲属的感情，此为维护利益相关方的特定利益。”韩非道：“仲尼一语中的。”韩愈问道：“大师，就师祖被骂一事，能否告该骂人教授诽谤罪？”

韩非沉思一会，道：“诽谤行为既可能成立《刑法》第246条规定的诽谤罪，也可能仅构成民事侵权。经我比较，刑事诽谤与民事诽谤的区分如下：其一，罪过（过错）不同。诽谤罪的罪过为故意，而民事诽谤的过错包括故意和过失。过失侵害他人名誉，不构成诽谤罪。其二，行为对象不同。通说认为，诽谤罪的对象仅限自然人，不含死者和法人。民事诽谤中受害人可为法人或死者。其三，行为严重性不同。诽谤罪要求‘情节严重’。民事诽谤仅要求‘受害人确有名誉被损害的事实’，并常以推定方式确定。其四，证明标准不同。诽谤罪要求达到‘案件事实清楚，证据确实、充分’的程度。而民事诽谤诉讼达到‘高度盖然性’即可，远低于诽谤罪的举证要求。应为仲尼大师被骂一事具体情节我不清楚，所以无法判断是否成立诽谤罪。”孔子道：“我并不担心被骂、被批，而是担心由于对名誉权或名誉的严格保护会导致言论自由过度受限，尤其是对像我们仨这样的公众人物的评议。‘监谤而衰周乱，禁言而强秦亡’，此不可不察也。”韩非赞道：“大师眼界高远、胸怀天下，令人佩慕。名誉权与言论自由确实是公民基本权利中的一对‘冤家’。《民法通则》第101条的规定并非禁止任何不利于特定公民或法人的意见和评价。合乎常识的健全法律，应当区别情况，保护该保护的东西，不管是一个人的名誉还是一个人的言论。而这要求法律给出具体的标准和条件。最高人民法院显然意识到了这一点。所以，它在《民法通则》生效以后曾两度就审理名誉权案件做出规定和指示。1998年颁布的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第140条规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。在1993年颁布的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，最高人民法院更针对因发表批评文章引起的名誉权纠纷发出指示：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。在这些法律文件中，最高人民法院进一步提出了审理名誉权案件时应当考虑的要素，包括：宣扬他人隐私、捏造事实、公然丑化他人人格，以及在涉及批评文章时文章内容的真实性等。法律禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民和法人的名誉。然则何为侮辱？什么是诽谤？根据《现代汉语词典》的解释，“侮辱”的意思是“使对方的人格或名誉受到损害”。“诽谤”则是“无中生有，说人坏话，毁人名誉”。诽谤意味着捏造事实，且具有故意性质，类同诬蔑，其不正当自不待言。就涉及名誉问题而言，侮辱同样包含了不真实陈述的因素，所谓污人名节，其前提是存在真实的清白。所以把欺世盗名者称作骗子不是诽谤；揭穿骗局、令造假者蒙受耻辱不是侮辱。在名誉权诉讼中，一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由的副产品。尽管言论自由的条款高悬于宪法，但它不是一项民事权利，而在没有违宪审查制度的情况下，人们也无法在任何法院启动一个所谓言论自由之诉。相反，名誉权除了可以溯及宪法，而且明载于《民法通则》，同时也是公民享有的民事权利。其结果，不仅言论自由不能像名誉权一样成为一个日常的诉讼主题，即使是作为一项抗辩，言论自由的理据也无法在审理民、刑案件的法庭上充分展开并且受到重视。言论自由不仅是一项基本人权，一项对于我国实行的民主共和政体必不可少的政治权利，也是实现受《宪法》第38条保护的公民人格尊严的必要条件。因此，当法院面对名誉权与言论自由（不管其具体表现形式如何）的冲突的时候，它不仅不能简单判定何种权利优先，而且无法就言论自由的范围发现任何现成的答案。实际上，它必须在法律的价值体系的整体框架下，仔细考察特定案件中言论的性质、目的以及名誉权主张的内容等相关要素，最后根据特定价值在社会生活中的相对重要性，对权利保护的优先性作出权衡和判断。”

已而夕阳在山，人影散乱，三人仍在坐而论道，不知夜之将至。

参考文献：

1.冯象：《政法笔记》，北京大学出版社2012年版，第145-174页。

2.梁治平：“名誉权与言论自由——宣科案中的是非与轻重”，载《中国法学》2006年第2期。

3.张开骏：“名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究”，载《政治与法律》2011年第6期。

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