艾尔肯：民法典中侵权责任编的立法问题 | 实录（三）

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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第三期实录（三），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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艾尔肯（辽宁师范大学法学院教授）：

今天很荣幸能够参加这个会议，在讲我这个主题之前我先回应一下蔡院长刚才讲的问题。蔡院长讲的《民法总则》规定了立法目的是其他国家都没有的，是我们国家特有的立法模式。那么我听到一个问题就是，他认为我们社会私法自治当然很重要，但是不能在民商领域完全按照私法自治的原则去构建我国的民法体系。据我了解，德国、法国等一些大陆法系国家制定法律的规则，其认为民法典的制订是对市民社会规则的一种表述。也就是说，到现在为止，我国制订民法典的时机还不成熟，我们的市民社会还没有完全健全，也就是说，我们现在构建的民法就是对市民社会的一种表述，我们昨天已经探讨过，尽量减少公权力和公法内容的介入。罗马社会的时候，法学的学习分为公法和私法的学习，我个人认为，在我们的私法领域当中，不要过分的介入公法规则，以上主要是回应一下蔡院长的观点。

我想主要从《侵权责任法》的角度讲一讲我们国家现在的民法典编纂的情况，谈谈我的体会。《侵权责任法》在调整因侵权行为发生的法律关系，保护民事主体的民事权益，发挥了重要作用。但是，《侵权责任法》颁布以来，一方面，随着理论研究与实践的检验，原有规定的一些缺陷逐步显现，对于这些规定应当进行补充和完善；另一方面，随着社会生活的蓬勃发展，新兴的侵权行为类型不断涌现，如何规范由此引发的侵权责任，应当在侵权责任编中得以明确。编纂民法典，《侵权责任法》已经被列为分则的“侵权责任编”，这就给《侵权责任法》的修订提供了一个良好的机会。对《侵权责任法》现有的法律规范进行适当的调整，对存在的问题予以纠正并对出现的问题作出补充规定，从而使民法分则侵权责任编在法律关系的调整中发挥更大的作用。《民法总则》第118条规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定, 权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第120条规定，民事权益受到侵害的, 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。为民法分则侵权责任编的编纂提供了法律依据。我认为，应当从以下几个方面构建民法分则侵权责任编的立法结构和体系：

侵权责任编应当坚持内容上的总分结构模式，总则部分规定侵权责任的保护范围、侵权责任构成、免责事由和损害赔偿方法；分则部分规定特殊侵权责任类型的规则。我认为，应当对民法分则侵权责任编的立法结构作出如下安排：

第一章，侵权责任保护范围和侵权责任构成；第二章，侵权责任方式；第三章，免责事由；第四章，侵害人格权损害责任；第五章，产品责任；第六章，道路交通事故责任；第七章，专家责任；第八章，环境污染和生态损害责任；第九章，高度危险责任；第十章，饲养动物损害责任；第十一章，物件损害责任；第十二章，其他侵权损害责任。其中前三章为侵权责任编的总则性规定，后九章为侵权责任编的分则性规定，这样的内容体系比较完备，逻辑结构比较清晰，在司法实践中便于操作和适用。

《侵权责任法》对于产品责任、机动车交通事故责任、专家责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任，可以按照第五章至第十一章，顺序不变。但是，“医疗损害责任”改为“专家责任”，将“环境污染责任”改为“环境污染和生态损害责任”，即增加一节破坏生态损害责任的规定。

我建议剔除《侵权责任法》第七章医疗损害责任的规定，制定专门的《医疗损害责任法》。主要有三个方面的理由：第一，医疗损害责任是过错责任，侵权责任分则规定的是特殊侵权责任，分则医疗损害责任违反了立法结构体系。第二，《侵权责任法》第七章医疗损害责任用14个条文规定庞大的医疗损害责任的规则，未免过于简单，无法包容出现的各种纠纷和问题；第三，纵观世界各国的民事立法，都没有在侵权责任领域规定医疗损害责任的问题。但是，也有学者认为，对于医疗损害责任的规定，总体内容不应该有太大的改动。侵权责任编主要解决违反抢救生命垂危患者的义务造成患者损害应当承担的赔偿责任，医疗机构及其医务人员保管病历资料不当造成损害，或者对患者不提供查阅、复制病历资料的应当承担的责任，以及泄露患者隐私或者患者病历资料造成损害、进行不必要的检查或者过度医疗造成损害、干扰医疗秩序妨碍医务人员工作和生活应当承担的侵权责任等，都应当规定具体责任规则。在现行法确立的医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任、医疗产品损害责任之外，对于医疗管理过失造成的患者损害，还应当规定一种单独的医疗损害责任，即医疗管理损害责任。

《民法总则》第五章“民事权利”一章，从第109条至112条用4个条文规定了人格权的一般规则。侵权责任编应当增加“侵害人格权损害责任”一章，将侵害身体权、健康权、生命权、姓名权、肖像权、名称权、名誉权、荣誉权、隐私权、人身自由权、个人信息权等具体人格权的侵权责任，都规定在这一章中。侵害人格权损害责任一章本不是侵权责任的类型，应当直接适用侵权责任一般条款或者依照特别规定的就可以确定侵权责任。但是，由于民法分则没有规定人格权编，因而必须增加这部分内容，因而作出这种规定是不得已的做法。

民法分则侵权责任编拟确立的“专家责任”一章包括医师、建筑师、工程师、注册会计师以及评估师等专业人士，在履行职务过程中，因过失造成他人损害所应当承担的侵权责任。“专家责任”一章应当包括专家责任的一般原则、专家责任的共同侵权行为、专家责任的替代责任以及专家过失责任的判断标准的内容。另外，把2012年的司法解释也加进去。这样一来，就可以将《侵权责任法》整合为一个体系完整的可操作的规则，在我们侵权责任法编出现的时候更能够保护我们民法典规定的各种权利，起到非常好的作用。

李志文：

艾老师从《侵权责任法》的角度谈了一些关于民法典编纂的问题，民法典侵权法分则的一些问题，这也是今后《物权法》、《合同法》连同《侵权责任法》在纳入到民法典的过程中可能存在的共性问题，那就是如何有效与其他制度衔接和协调的问题。下面有请南京师范大学法学院副教授张淞纶老师发言。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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实习编辑：杨怿瑽

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