徐文：传统契约文化与现代社会发展及转型 | 实录（五）

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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第三期实录（五），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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徐  文（西南科技大学法学院副教授）：

各位老师，各位同学上午好。特别感谢王利民老师、论坛主办方以及承办方给我们一个平台进行交流。刚才张老师提到了现代社会发展带给传统民法的一些挑战，接下来我要把大家拉回我们的传统民法文化和传统契约问题，和大家交流一下我在研究传统契约文化与现代社会发展及转型的关系与互动。费孝通先生曾经在他的著作《乡土中国》中说过这样一段话，如果从出现的动因上把社会形态进行分类，社会形态一共可以分成两类，第一类是经历共同成长过程形成的社会，我们称其为礼俗社会；而第二种形态是通过共同任务的完成而集结在一起的社会，我们称其为法理社会。从前者到后者转变的过程、轨迹、方式我们都可以把它称之为社会转型，具体到我们这个时代的社会转型我认为就是在以人为本的基础上所发生的利益调整、结构变动与体制改革，但是转型的过程并不是一蹴而就的，也不是单一的法学学科能够涵盖的。昨天在论坛上马长山教授的一段话让我印象深刻，他说：“我们做民法研究的，不光要focus on the problem,也要对question即问题意识保持觉醒。”接下来，我想围绕问题意识从社会转型所面临的困境、困境的突破、在突破的过程中可以借鉴的具体路径进行展开。

第一个问题是在社会转型过程中所面临的困境。第一个困境我认为是社会转型过程中价值体系的缺位。如果看一看西方各国的社会转型就可以发现他们绝大多数都是在启蒙思想的引领下完成的，有思想做社会转型引领的好处是民众的接受程度高，参与度高。虽然我国没有经历过启蒙运动的洗礼，但我国也有自己的可以承担与启蒙思想相同社会功效的思想积淀的存在，比如说我国千百年来形成的传统文化就可以担当起这一功效。如果政治形态能够给传统文化提供很广泛的发展空间，那我相信传统文化会在社会转型的广度和深度上切切实实承担起它应有的功效，十分遗憾的是我国近代以来的政治革命打断了这一进程。不管是戊戌变法，还是辛亥革命，这些政治革命把千百年来传统文化所树立起来的权威逐步瓦解，于是在没有价值体系的前提下，执政者就不得不在社会转型的过程中创建新的价值体系，不管是在转型前或转型的过程中创建，执政者都会把他所创建的价值体系同执政的基本目标相统一，如此一来，我们的价值体系就难免会夹杂着工具主义的色彩，可见政治进程是硬生生的打断并左右了思想进程的发展，并且可以说它削弱了中国社会转型的内在动力。第二个困境是转型路径的模糊，它没有采取在社会主义框架下的计划经济模式，也没有采取在资本主义框架下的市场经济模式，它采取的是社会主义框架下的市场经济模式，这样的路径会造就两个特殊的功效。第一个功效是公有制主体加上市场经济加上社会主义形态的模式，它是否是有意探索还是时间的积淀就只能留在今后去验证。第二个功效是社会结构的变动难以在一个时代之内完成的，但经济体制的改革却应当在一个时代内尽快解决，这两个目标上的不一致会造成我国在社会转型过程中的很多内在矛盾。

以上是我对社会转型困境的分析，接下来我们就来想想怎么突破，在寻找突破途径的时候，我把影响因素分为两大类，一类是社会转型的常量，一类是社会转型的变量。所谓社会转型的常量是指贯穿于整个社会转型过程中不会受到社会形态的改变的，而且随着社会转型的深入会更加突出显示的、并且不会受国情、地域、民俗、习惯直接影响的因素。而社会转型的变量则恰恰相反，它是与一国的社会生活息息相关、它会受到政治、经济、文化等因素的影响，并且反过来会影响政治、经济、文化发展。先说社会转型常量，我国社会的转型一定是要在社会主义形态下的转变，如果没有达到目标那它和我们的初衷就是相反的，中国有句古话：“天不变，道亦不变”。而这个“道”在这里主要指社会转型的常量，为什么呢？因为只有找到这个“道”，我们才能稳定民心，只有找到这个“道”，我们才能提供在社会转型当中的基准，而只有找到这个“道”，我们才能有效防止在社会转型当中可能因为各种变量因素所导致的社会转型过程中失控。李拥军老师昨天的论坛发言中有一段话我印象非常深刻，他说：“只有我们中国人自己的东西，本土化的东西，才能造就属于我们中国特色的民法典”。对此我十分认同，因此，在找寻社会转型常量的过程中，我也认为应当从中国传统文化当中去寻找，可问题是中国传统文化内容十分广袤，怎么寻找？我想主要有三个标准。首先我们我看它是否有独立的发展能力，其次是否有较强的自我演进能力，最后是否有较高的大众接受度和参与度。通过这三个标准我筛选出来的是中国传统的契约文化，因为它是起源和发展于中国传统文化与社会背景下的思想积淀，不仅可以从内部形成比较本土化的价值体系。它还可以在外部形成较为动态化的社会结构，可以说传统契约文化是一种源自于我们本身的可贵可亲的精神积淀。

接下来如何找到具体转型的路径呢？我在研究的过程中借鉴的是自贡盐业契约。如果用一句话概括自贡盐业区产业，有一句话特别贴切，那就是：“合众家之力，攒百两之金，经年累月而后成。”从这句话可以体会到盐井开凿过程中它花费的成本是巨大的，所需要的时间是不确定的，所需要的收益周期是绵长的。但是同时一旦盐井建成，其所获得的利润是十分高额的。于是拥有盐亩土地资本的所有权人、拥有凿井技术的承守人和拥有资金的投资人，他们三者以土地为枢纽，通过盐业契约来达成这样的合作，这样自贡盐业区的文化就诞生了，它的主要内容是盐业买卖契约、盐业租佃契约、盐业借贷契约，盐业合伙契约四种契约为主要形式，以盐井的开凿制度、盐井的承守制度、盐井的合伙人制度，还有作结制度这四种制度为特色模式的文化。具体到我国社会转型，我大概梳理一下，就盐井开凿制度而言，也有一句话很简短精炼，叫“客来起高楼，客走主人收”。这样类似原始BOT模式的路径，我认为可以为我国当前集体土地的公益性建设用地的开发模式进行借鉴，此其一。其二，对于盐井的承守人制度，我认为可以在农地股份制当中进行借鉴，通过开展集团加农户的模式。第三对于盐井作结制度，其核心是通过日分的裂变和重组来达到对风险的分散和资本资源的集中，我认为这一点也可以在农地股份制中对股份的设计进行借鉴。对于盐井合伙制度，非常具有特色的是合伙人身份非常灵活，首先是拥有盐亩资源的土地所有权人通过盐业租佃契约出租给承佃人，也就是承守人和投资人，并且双方约定盐井建成后，出佃人的身份就转变为合伙人与承佃人一同共负盈亏、共担风险，相反如果盐井没有建成，那出佃人依然保持出佃人身份，承佃人身份也不发生变化，以最大程度上减小出佃人的风险。以上四种模式是我通过研究自贡盐业契约文化所得出的能够为我国社会转型所借鉴的路径。综上所述，我的主要观点是我认为一切历史都是当代史，中国社会转型的资源都可以从我国传统文化当中寻找到有益借鉴，那如何寻找到一条自下而上的道路以克服自上而下的过于强硬的文化所产生的影响力，我认为这是我国现代社会转型能否成功的关键。

李志文：

谢谢徐老师，刚刚徐老师从传统契约文化的角度探讨了其对我国现代社会转型中民事立法的影响。我想这也可能是我们的民法典制定亦现代、亦传统的魅力所在，这也是给了广大学者进行探讨的空间。现在四位发言人都发言结束了，四位老师都从不同的角度谈了对中国民法基本理论对民法典编纂的影响，由于时间有限，可能各位老师都没有展开他们的观点，下面我们进入到讨论的阶段，在座的各位老师和同学都可以与我们台上的4位老师进行一些交流。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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