孙学致：《民法总则》的规则、原则与理论 | 实录（七）

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本文为第三届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”简报第三期实录（七），中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。

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刘云生（西南政法大学法学院教授）：

大家上午好。第二场现在开始。利用这个机会我先说三句话：第一句话，非常感谢海大和大海大的盛情邀请，特别感谢王利民教授真诚的邀约。第二句话，我简单兜售一下私货，一是蔡立东教授刚刚讲到的要利用多角度的分析或者多学科的交叉，除了经济学之外，我给蔡教授提供一个样本就是刚刚徐文博士讲到的情形，当中的国家建构和私人主体或者自然主体之间的互动是相当厉害的，因为昨天你没来，第一家盐井是产生在自贡，第一张股票产生在自贡，另外最原始的一种BOT也产生在自贡，第二个私货是兜售给张凇纶博士，你刚才有一句话就说别人有的我们都有，我们有的别人也有，有些事倒未必，南宋时期我们有比较完善的招投标制度，这个是西方就没有的，只是他不叫那个名，他叫实封投状，做一个箱子把里面镂空，镂空以后就直接往里面投标书，所以叫实封投状，并且运作原理比我们今天的招投标法还先进科学的多，效率更高。第三句话就是介绍我们今天的四位主讲嘉宾。第一位是来自吉林大学法学院的孙学致教授，第二位是来自辽宁大学法学院的李岩教授，第三位是来自黑龙江大学法学院的翟羽艳教授，第四位是来自复旦大学法学院的李世刚副教授。希望在我们下半场可以产生理论观点碰撞的火花。下面我们首先有请吉林大学的孙学致教授。

孙学致（吉林大学法学院教授）：

火花的任务我怕激不起来，本人到今年50岁了，最大的一个变化就是变得圆滑了，越来越温润，越来越不敢体现个性，也不是不敢，自然而然就没有个性，我总是觉得我现在不敢规划太远的事，我觉得人充其量能把明天早上吃什么定下来，明天中午吃什么都不好说，所以我是不太愿意规划太远的事情，这也可能和我自己所秉持的怀疑主义有关系。我确实不太喜欢建构，就是愿意自生自发的东西，慢慢生成的东西，从里面出来的东西更可靠，比如说我不愿意从外面来说事，比如说民法，我首先从规则说事，规则逻辑先说，澄清了规则逻辑之后我们再谈原则，原则谈不下去了，我们再谈谈理论，当然是民法理论，实在不行谈一谈其它理论，慢慢的往外讲，而不敢从外面往里讲。

中国的民法典这两次讨论大家也是有争论的，暗流涌动，这个《民法总则》出来之后，实际上大家五味杂陈，想法不一，就我个人来看，我确实觉得稍微仓促了一点，当然谁在这个时代有这个话语权，又有这样的政治背景和机遇，谁都会把握这个机遇，这个我们是可以理解的，立法本身也是一个政治学范畴的问题。这是一个现实的讲法而不是庸俗的讲法，包括拿破仑在立法的时候也有一波学者反对他这么着急，拿破仑就想建功立业，就把法给拿出来了。中国的民事立法，我觉得前几十年的发展，大概从立法上是有一个逻辑，尽管这个逻辑不清晰，立法意旨总是隐藏的，永远说不清楚，但内在的博弈是有规律的，那么从学说的角度来讲，从理论的发展来讲，中国的民法学者经过几十年的理论建构也大体上生成了各自的逻辑，尽管这里面也有分歧和斗争，更为可贵的是从《民法通则》开始，中国的司法实践经过几十年的累积，尤其中国在近几年司法文书开放，这个在世界上也是先进的，所以又给我们在反思整理中国的裁判逻辑提供历史纪录，但是我觉得这个过程刚刚开始，如果说立法逻辑和学说逻辑展开的长度有一定客观性的话，裁判逻辑现在展开得还不够，对于裁判过程当中累计下来的智慧，裁判过程中形成的内在调整民事实践的经验，我们反思、整理、发现的过程，我觉得还需要一个过程。当然最高院、全国人大做调研、考察进行这个工作，但是我觉得还是有一些事情，即便是现在有判断，实际上放上一段时间回过头来再看，也许会更稳妥，更会发现一些东西。我就举一个小例子，比如说，订立合同的书面形式问题，当年在1999年之前我们在起草《合同法》的时候，学者建议稿当中就把书面形式放在合同效力那一章，到最后人大通过的时候，是把合同形式拿回到合同成立这部分，当时我也刚刚学习这一块，也没觉得怎么样，也觉得是挺顺理成章的，合同形式本来也是合同成立过程当中以什么形式来订立合同的问题，拿到合同订立这章来也是顺理成章，我觉得很好啊，它和效力有什么关系呢？但是经过了十几年之后，自己对这一方面也有了一些实践认知一些理论思考，在授课当中也反复和学生讨论，就发现当年学者把它放在合同效力那一部分，原来也不是没有道理的，这个道理实际上现在又很强烈的进入到我的问题意识里来了。比如说，招投标，招投标进入了竞标之后，应当说定标，给你发了一个中标通知书，说你中标，中标之后，招标一方突然发现中标这一方原来是市长想推荐的商人，其实市委书记想推荐的这个人被我们给刷掉了，这个时候招标的一方觉得这个不行啊，对我们不利，怎么办呢？就来找教授，说孙教授这个事怎么办啊？孙教授出个主意，那你就不要签合同，虽然拿到中标通知书了，但是不要签合同，依据是什么呢？就是《合同法》第32条，32条就说如果双方约定或者法律规定采用合同书形式订立合同的话，那么双方应该签字盖章才成立，所以只要你们双方还没有在合同上签字盖章，起码我们还是认为合同没有成立，有一个时间的问题，这样的话，起码找一个出口。再比如说拍卖，拍卖的时候，锤一落，按道理说这就是要式承诺，起码从实质上来讲，我认可你这个出价，但是拍卖行还是规定要签一个买卖合同，这样的话又出现了，到底哪个程序算是合同成立。实践当中我们通过裁判文书的检索，最后的争议不在少数，这种通过程序竞争缔约的方式我们不说，就在比较常见的买卖合同中你有没有发现，双方是约定了采取合同书形式，一方盖了章也寄给对方，对方拿到手里之后，就反复打电话，都有证据，电话录音都有，我什么时候给你发货呀？你快点快点，我赶紧给你发货呀，另一方也把预付款打过来了，结果到最后，反复催发货这一方，有个好的买主，直接把货卖给出价更高的这一方了，回头对方想起来的时候，你得给我发货了，对不起，因为咱俩没有签合同，因为咱俩约定以合同书的形式订立合同。我们在实践当中就感觉到，真实的合意是存在的，按照《合同法》第13条、第14条、第25条很清晰的规定了一个成立的合同应当具有一般规则，那就是要约承诺，承诺生效时合同成立。按照意思主义的理论里讲，只要达成实体合意，双方的合同关系是存在的，是可以认定的。但是由于多了一个书面形式，或者多了一个合同书，合同书在法律上属于书面形式的一种，由于有了一个合同书就多了一个签字盖章的程序，这两者之间如果出现了时间上的一个先后，欠缺签字盖章，那么合同在法律上到底成没成立呢？按照法律来讲，似乎我们就可以断定它没有成立，但又不是如此，实践当中有各种各样的证据，有的认为这只不过是证据效力，如果有证据证明他们之间有实质合意的话，可以认为合同成立。但是，按照规则体系解释，《合同法》还有36条、37条，因为36条、37条明确的规定采取书面形式，没有采取，或者约定合同书形式，没有采取或者没有签字盖章的，那么一方履行主要义务，另一方受领的，合同成立。请注意，这里只规定了一个例外，就是一方履行主要义务，另一方受领的。而对其他的例外是没有规定的，比如说有实质的合意，证据还能证明它就没有规定，这种情况下你是否承认合同成立，你如果不承认合同成立，那么13条、14条、25条怎么解释。另外，《民法总则》明确规定，法律行为基于双方或多方意思表示一致，怎么解释这个呢？当然它也接着规定了说如果当时约定或者法律行政法规规定采取特定形式的，应当采取特定形式，但它毕竟没有说没有采取会怎么样，所以在这里面我认为立法者在当时立法的时候在理论上也存在困惑，到底没有采取特定的法定的形式，放在合同订立这一章他就不敢说它的结果，为什么呢？因为合同本质上，尽管刚才学者有各种各样的看法，包括立东的看法就有变化，立东你看他的网页，介绍他的学术立场的时候，是强调个人主义、自由主义的，现在谈国家主义了，起码从我的角度来讲，我始终坚持认为，合同不管和国家什么关系，归根到底，起码它的生成应该建立在当事人合意的基础上，你不能说国家规定了一些东西说你这是合同，这是不合适的。所以，在这种情况之下，如果非得说规定了采取某种形式，然后你没有采取这种形式合同就不成立，可是实实在在的合意就在那里放着的，这有着合同的法理、意思自治法理，确实就是个矛盾体。

当然了，合同法关于约定采取什么形式，应当怎么样，这个说法我认为不成立，因为你原来约定采取合同书形式，后来没有采取，但是有证据证明实际上达成合意了，实际上是由后来的合意反对了前面的合意，它不需要在法律上通过规则的方式来订立，它不过是合同内在的一个发展的过程，在合同自然的合意当中可以解决这个问题，所以第32条约定的内容，以及第36条、37条关于约定形式的那个立法规则我认为是浪费了立法成本，是没有必要特别规定，只有法定这一块才需要特别讨论。所以说，中国的《合同法》在合同订立这一章把法定形式放在订立当中，但是又不回答它的结果，我认为是给我们留了一个意识。这样的话回头再看，为什么《德国民法典》125条规定法律行为如果欠缺法定形式的无效，它是把法定形式放在效力里面来解决，接下来《法国民法典》、《意大利民法典》、《美国商法典》，包括《英国的反欺诈法》都把这个形式的要件，书面形式、公证证书、私证书等等视为是决定合同效力或者是决定合同是否能够强制执行的要件，这个道理法理逻辑是非常清楚的，就是国家要想干预这个东西是否有效或者这个东西我承不承认，只有在效力的层面上才能干预。不能在当事人意思的层面替当事人立法，它不能放在订立那部分来说事，只能放在效力这方面来说事。

经过这么几年，通过司法实践，通过我们进一步反反复复的反思，你就会觉得当年留的这个事到现在原来还是一个事，到民法典开始要搞以下各个具体部分的时候，这个问题原来还需要认真的讨论。而且这两年大量的司法裁判文书又给我们提供了很多，你看这个司法裁判文书你会发现，法官的意见不是完全一致的，起码是一半一半的意见，有的老老实实的按照欠缺法定形式是怎么样的一个逻辑，有的就完全按照实质的合意来判断合同成不成立，真的是泾渭分明，你发现法官是摆脱了这个束缚。立法者在制订新的民法典的时候要怎么处理这个问题，我说这个不是要评论，我只是说真的好多问题，看来好像解决的具体问题，真的需要从历史的发展角度，好好的坐下来，反反复复的辩论，反复的陈议才可能稳妥的给出一个选择的方案。

刘云生：

谢谢孙教授，孙教授刚刚传达了一个非常明确的思想，就是立法文本和民间实践之间的差异还是个大事。实际上我个人认为，很多事是没事找事，很多事情实际上按照你刚才的逻辑，当事人双方之间一旦达成了合意，很多问题是行为是否成立，是否有效力，是另外一个逻辑层面问题，刚才我讲到那个南宋时期的招投标合同，他为什么比我们今天先进，就涉及刚才那个形式要件的问题，他们那个箱子锯开之后，取出来之后当场决标，决标之后县太爷把大印直接盖在标书上，这两个行为同时进行，绝对不给你留任何时间，一旦留时间之后就很麻烦了。我们招投标法一个月之内来写书面合同，那就很麻烦的，留下很大的投机空间，所以我们《合同法》当初制定的时候，说起来是慎之又慎，但实际上有些时候是没事找事。好了，我们具体不讨论。下面我们有请李岩教授。

【以上整理的发言内容未经发言人审阅】

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实习编辑：杨怿瑽

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