黎桦：民法典编纂中的财产性人格权研究
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本文摘编于黎桦：《民法典编纂中的财产性人格权研究》，《政治与法律》2017年第8期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。
黎桦：湖北经济学院副教授，湖北经济学院地方法制研究中心主任，法学博士。
全文共4908字，阅读时间约13分钟
【摘要】人格权商品化现象冲击了经典民法体系中人格权与财产权的二元分立结构,进而威胁人格权在民法典中的独立品格,我国《民法总则》对此也缺乏明确规定。有必要通过提出财产性人格权理论并构建相关法律制度的形式,化解这一威胁。美国法上的"公开权"制度和日本法上的"商品化权"理论为财产性人格权制度在中国的建立提供了有益经验。我国《民法总则》有必要对专属性人格权与财产性人格权的并立做出原则性规定,在我国民法典分则中,则要以我国民法典中人格权独立成编的形式实现两类制度的区分:专属性人格权以一切人格利益为客体,与生俱来,无须取得,不能转让或继承,以精神损害赔偿为主要救济方式;财产性人格权以标识性人格利益为客体,通过主动或被动的方式取得,可以转让或继承,以经济损害赔偿为主要救济方式。
【关键词】民法典；人格权商品化；财产性人格权；专属性人格权；
财产性人格权的内涵界定
学界对民法典中如何对人格权内容进行规定存在两种倾向：一种认为人格权法应独立成编，另一种则认为人格权更适合规定于总则“自然人”章节中，并于分则“侵权责任法”编中对人格权侵权问题进行相关规定。笔者赞同人格权单独成编。然而，目前的人格权研究对反对其独立成编的代表性观点回应并不充分，尤其是人格权商品化这一现象，它“直接冲击到了传统民法理论中人格与财产二元权利体系的构建基础，使人格权与财产权之间原本清晰的界限变得似乎模糊起来，二元权利体系因此陷入前所未有的困境”。
（一）人格权商品化的概念思辨：商品化的是人格还是人格权
严格地说，人格权商品化的实质其实是人格符号或人格标识的商品化，换言之，通过将自然人的肖像、姓名、显著身体特征进行商业化利用的形式，获取商业价值，被“商品化”的并不是人格权本身，而是人格符号或人格标识。明晰商品化的对象为“人格符号”或“人格标识”而非人格权后，就不难阐明，人格权商品化问题其实并不足以构成对人格权固有性、专属性和非财产性等特性的全面颠覆。
首先，有些人格符号或人格标识是可以商品化的，有些则永远不能商品化。其次，退一步看，即便那些可以商品化的人格利益，也并不见得对所有自然人均有商品化的价值。最后，人格利益在商品化之后，并不意味着其非商品化人格利益的丧失，而只是出现了专属性的人格利益和财产性的人格利益的并立，从这个角度看，人格权的商品化并不意味着原非财产性的人格利益的消失，而只是实现了“权能的有限让与”。
（二）财产性人格权：人格权商品化的制度归属
上述分析表明，人格权商品化其实有着显著的有限性特征，即商品化客体的有限性、商品化主体的有限性和商品化权能的有限性。这种有限性决定了人格权的商品化其实并不会产生对人格权固有性、专属性和非财产性的全面侵袭。从法理学角度来讲，真正被商品化的其实并不是人格权本身，而是人格权“所体现的利益后面的物质属性”，“权利所体现的物质后面一定有以某种形式存在的物质内容，要真正认识权利，就必须明确具体地确定这种物质内容”。
因此，民法典编纂中的人格权立法问题，需要通过制度构建的形式厘定人格权商品化的边界，进而使其一方面能适应人格权的当代发展趋势，另一方面又能与固有性、专属性、非财产性的经典人格权体系形成明确分野，从而不影响人格权的独立品格。正是在这一思维背景下，笔者提出了“财产性人格权”的概念，即因为主动或被动地将特定人格符号、人格标识用于商业用途而产生的，可以转让或继承的，具有财产性利益的权利类型。
笔者认为在未来我国民法典的人格权单编立法中，要确立一种专属性人格权与财产性人格权并立的权利结构，前者恪守经典人格权的固有性、专属性和非财产性等特性，后者则因应时代需求具有可转让性、主动性和财产性。通过这种权利体系的重构，未来我国民法典的人格权编既可以回应人格权商品化的问题，又能将人格权与财产权的交融限定在必要的逻辑结构之内，从而捍卫人格权的独立品格。
对国外财产性人格权的立法实践与反思
事实上，放眼国外民法制度，虽然并不存在财产性人格权的提法，但多个国家的民事立法都通过解构人格权体系的形式，构建起了与财产性人格权相类似的权利名称。如美国的“公开权”与“隐私权”的分立，日本的“商品化权”与传统人格权的分立，它们类似于笔者所说的财产性人格权与专属性人格权的关系，可以称为一种人格权保护的“双重权利模式”。
（一）美国的“公开权”制度
美国并不存在一个所谓的人格权保护体系，而是通过宽泛的界定隐私权概念的形式，实现对各种人格权的保护。然而，隐私权保护的路径面临难以以商业价值度量人格利益的问题，基于对人格利益的商业化价值予以认可的角度，美国司法判例逐渐在隐私权之外衍生出了所谓的“公开权”制度。美国以“公开权”保护的形式实现对人格权商品化问题的回应走过了三个发展阶段。
阶段 | 内容 | 评价 |
第一阶段 | 美国判例通过“精神痛苦”的形式提高隐私权侵权的赔偿标准 | 变相承认人格利益的商业价值。 |
第二阶段 | 从1953年Halen案判例开始，公开权得以提出，确认了公民对人格利益进行商业利用的权利 | 公开权被确认为“有财产价值的请求权”，但仍然在一定程度上依附于传统的人格权制度。 |
第三阶段 | 从上世纪七十年代开始，“公开权”逐渐作为一个独立的诉因予以提起诉讼 | 标志着隐私权与“公开权”在美国成为划分人格权非商品化与商品化的权利界限。 |
（二）日本的“商品化权”理论
在日本，将人格权划分为主动人格权和被动人格权，前者被称为“商品化权”，保护权利主体对人格利益的积极利用及产生的相应经济收益；后者恪守人格权的防御属性，即主要以排除第三人的侵害为主要权利保护形式。然而，按照日本“商品化权”的实践，它的性质其实是在经典人格权基础上包了一层财产性权利的“外壳”，仍在人格权体系内部，并不是像美国法那样将其从隐私权中分离。
（三）启示与反思
美国法对人格权商品化问题的回应是建立了隐私权与“公开权”完全分立的制度体系，日本的“商品化权”在仍然保持对经典人格权理论依附性的前提上实现了二者的有限分立。二者都是试图通过建立人格权二分法体系的形式回应人格权的商品化问题，其逻辑可以称为“双重权利模式”。
然而，我国目前主流的人格权法学者更倾向于采纳德国的“统一权利模式”，未把人格权的商品化塑造成为一个区别于经典人格权的权利，而是将其一并纳入传统的人格权保护框架。但这种倾向存在两方面的问题：其一，“统一权利模式”无法精确地划分人格权商品化与否的边界，从而产生一个误解，即人格权商品化是普遍性的，以至于认为它完全消弭了人格权的独立品格。其二，德国人格权没有独立成编，即便人格权商品化造成人格与财产的权利二分法结构的彻底颠覆，也无损于德国民法典的精密逻辑；而在中国，赞同人格权法独立成编的学者往往又是“统一权利模式”的信徒，全然忽视这其间存在的理论差异。因此，笔者认为，在我国民法典的编纂已然开始的今天，只有建立起一个与传统的专属性人格权并立的财产性人格权制度，才能既系统地回应人格权商品化的发展趋势，又无损于人格权法独立成编的内在逻辑。
《民法总则》与未来我国民法典分则中财产性人格权的立法策略
（一）人格权独立成编及其结构重塑
无论是我国人格权上商品化的实践发展，还是美、日对建立一个专门的人格权类型以回应人格权商品化问题的探索，均显而易见地表明，如欲在我国民法典的编纂中实现人格权单独成编，捍卫人格权的独立品格，就必须建立起财产性人格权与专属性人格权相并立的新型人格权结构，而这与我国目前的主流人格权体系理论并不符合。在传统人格权研究中，倾向于把人格权简单划分为一般性人格权与具体性人格权，2017年出台的我国《民法总则》也采取了上述人格权结构，对于人格权商品化问题，我国《民法总则》采取了回避的态度。
为了回应人格权商品化问题，上述人格权类型化结构需要精细化，即应当将具体人格权进一步划分为专属性人格权与财产性人格权，二者客体不同、取得方式不同、救济方式不同，自然也应当设置相异的规则分别进行制度构建。在未来民法典的体系安排上，首先，有必要在我国《民法总则》中对专属性人格权与财产性人格权的这种结构安排作出原则性规定；其次，要坚定地以人格权独立成编为原则设计基本结构，并在人格权编中分设“一般人格权”、“专属性人格权”和“财产性人格权”各章。其中，对财产性人格权的规定应以如下三大特征为纲：在权利客体上，局限于标识性人格利益；在取得和转让方式上，要求主动取得，且可以转让；在权利救济上，准予请求经济损害赔偿。
（二）财产性人格权的客体：标识性人格利益
专属性人格权的客体可以涵盖一切人格利益，财产性人格权的客体则是有限的，仅局限于具有商品化可能的“标识性人格利益”。具体来说，标识性人格利益排除了如下几种不具有商品化可能性或正当性的人格利益。其一，与自然人人格须臾不可分的人格利益；其二，依照社会善良风俗不适合商品化的人格利益；其三，依照权利本身的性质不具有商品化的可能性。从当前社会人格权商品化的发展趋势来看，目前可以成立财产性人格权的典型人格利益主要包括如下两种。其一为姓名或具有显著性特征的其他名称，如笔名、艺名、绰号、昵称等；其二为肖像或依照社会善良风俗可以商品化的其他身体特征，如模特的长发、手、腿、整体外部轮廓等。
（三）财产性人格权的取得方式：主动取得并可以转让
财产性人格权需要一个取得的过程，需要权利人通过将其可商品化的标识性人格利益公开使用的形式取得财产性人格权，这便使财产性人格权具有可转让、可继承的特征，这些特征使其在被动的防御其他人对其人格权侵害之外，还具有主动利用其人格利益的特征。值得注意的是，在通过取得或转让的形式获得财产性人格权的情况下，并不必然意味着该人格利益的专属性人格权的丧失，而有可能是在同一人格利益上产生了专属性人格权与财产性人格权的竞合，这取决于财产性人格权的取得是“主动取得”还是“被动取得”。
主动取得 | 权利人在主动取得的范围内只能主张其财产性人格权，而不能主张专属性人格权。 |
被动取得 | 专属性人格权与财产性人格权竞合，权利人既可以主张因为标识性人格利益被迫披露于公共视野时的专属性人格权侵权损害赔偿，又可以主张其标识性人格利益因为商品化所获得的财产性人格权侵权损害赔偿。 |
（四）财产性人格权的救济：主张经济损害赔偿
专属性人格权在遭受侵权时，除请求停止侵害之外，主要以精神损害赔偿的形式予以救济，不能请求经济损害赔偿。财产性人格权在遭受侵权时则可主张经济损害赔偿，但不能请求精神损害赔偿。学界存在一种观点，即认为财产性人格权可以同时请求经济损害赔偿和精神损害赔偿。但笔者认为，从明晰财产性人格权和专属性人格权的明确界限的角度看，此观点不足取。换言之，在财产性人格权主动取得的场合，对于相应商品化的人格利益，其专属性人格权已经灭失，只能主张财产性人格权上的经济利益；而在财产性人格权被动取得的场合，此时针对人格权的侵权行为损害赔偿发生了专属性人格权与财产性人格权的竞合，权利人既可以依照专属性人格权侵权事由主张精神损害赔偿，又可以依照财产性人格权侵权事由主张经济损害赔偿，二者并行不悖。
结论
专属性人格权与财产性人格权分立的新型人格权二分法逻辑应当成为未来编纂我国民法典的人格权编时的核心立法技术。人格权的商品化是当代人之尊严与荣耀的新光辉，人格权法理论与制度的研究有必要切实回应这一新兴问题。同时，也应当理性地看到，商品化并不会损及人格权的专属性与固有性。因此，在对人格权商品化问题予以制度回应的同时，又需要划定其边界，确保其无损于人格权独立于财产权的品格。基于财产性人格权与专属性人格权并立的理论分析与制度构建，恰恰能够精准地回应这两方面的需求。希望笔者的这一论述能为我国民法典中人格权编的制定提供一定的指引，也希望我国财产性人格权的研究能继续细化和发展。
责任编辑：黄哲雅
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今