民法对合同行政审批的态度 | 前沿
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行政审批对合同效力具有决定性的影响，因此成为理论研究，乃至立法与司法实践颇受关注并且争议较大的问题。但迄今为止，有关行政审批与合同效力的关系，仍未能够形成一个被普遍接受的论证结论。吉林大学法学院马新彦教授在《论民法对合同行政审批的立法态度》一文中，通过对合同行政审批现行的立法与司法实证考察，重新设置审批制度，以将合同的效力真正绝缘于行政审批。
合同的行政审批是公权力对经济生活的干预与管制，目的在于维护国家经济主权，保护国家利益和社会公共利益。由此，行政审批因被认定为民事法律行为特定的形式要件，而与法律行为的效力结下不解之缘。关于未经审批合同的法律效力有以下几种观点鲜明的学说：
学说 | 含义 | 缺陷 |
合同无效说 | 未经审批，合同应当认定为无效 | 合同签订后审批之前，该无效合同对当事人无任何拘束力，负有审批申请义务的当事人因未尽此义务也无需承担任何合同责任，这必将引发合同交易的秩序紊乱和信赖危机。 |
合同未生效说 | 未经审批，合同未生 效，即介于成立与有效 之间的一种状态。 | 该学说的目的无非是将“审批申请义务”正当化，避免负有该 义务的人不受合同约束而导致对方当事人的损失。然而，未生 效与无效一样，从文义上不可能解读为一部分条款已经生效， 一部分条款未生效，学说所做的解释完全是一种人为的硬性认 定。 |
合同有效说 | 未经审批，只要不存在 其他效力瑕疵均为有 效合同，不因是否获得 审批而异其效力。 | 行政审批的意义仅在于管控合同实体义务的履行，合同未获批 准的，以履行不能的规则应对。该说论证的基点将审批比作物 权变动的要件，既然物权变动的要件成就与否与合同的效力没 有关系，行政审批获准与否与合同效力亦无牵连，因此得出合 同效力的确认绝缘于合同履行的结论。但这种观点缺乏对有关 行政审批的法律、法规的实证研究，局限于解答行政审批对权 利转让合同效力的影响。而且，此种观点的论证混淆了合同义 务的履行和物权变动的关系。 |
合同行政审批的现行立法与司法的实证考察
（一）合同行政审批现行立法的实证考察
在纷繁复杂的法律、行政法规，以及司法解释中，如果对行政审批的规定进行类型化区分，可以分为两类：
国有资产为标的合同的行政审批 国有企业资产为标的
国家所有的矿藏、海洋石油等自然资源为标的
非国有资产为标的合同的行政审批 对市场准入资格合同的行政审批
对股权变动合同的行政审批
（二）合同行政审批现行司法的实证考察
1、以国有资产为标的的合同效力纠纷案件
绝大部分为矿业权纠纷案件，法院多认定为无效或者未生效。
2、以非国有资产为标的的合同效力纠纷案件
实践中一方当事人试图以未经审批合同无效为由而摆脱合同对自己的束缚时，法院就会以各种各样的理由回避《合同法》第44条的规定，而判决认定合同有效，并责令当事人履行报批或者变更登记等手续，或者责令当事人承担违约责任。
对现行民事立法合同行政审批立法态度的反思
（一）对以国有资产为标的合同行政审批立法态度的反思
国家投资设立的国有企业与自然资源，尽管资产的形态不同，以及因形态不同所决定的合同内容不同，但归国家所有的共性决定合同除双方意思表示一致以外，还应当由代表国家行使权力的主管机关行使最终决定权，该权利是国家所有权权能的组成部分。表现这种权能的合同审批对合同的效力确有决定性影响，但这种影响源自于合同主体的自决，而非源于合同主体外的权力的干预与管制，故国家财产所有权处分权的终极行使，也不应当属于行政审批的范畴。将这部分的审批权当做行政审批对待，形同于否定国家主管机关对国家所有权的行使，也相当于间接否定了国家所有权。
（二）对非以国有资产为标的合同行政审批立法态度的反思
合同的效力与行政审批之间实际上没有必然的逻辑关系，市场准入资格合同的行政审批，亦或权利变动合同的行政审批不过是国家设置的通行关卡而已，合同真实且合法的，合同主体双方意思表示一致，合同即发生法律效力。行政机关通过合同审查所做的行政审批实际上是对有效合同的验证，经验证确实有效的，颁发批准证书或者赋予合同实际履行的可能性；而经验证合同具有损害国家主权和社会公共利益等无效情形，则不予准许。
未来民法典对合同行政审批的应然态度
行政法律、法规在合同行政审批问题上所坚持的权力中心主义，破坏了私法固有的内在逻辑，超越了公权力应有的边界，未来民法典有责任使权力重新回到自己的法定位置，更有责任还权利应有的面貌。
（一）未来民法典对国有资产为标的合同行政审批的立法态度
关于需要审批的合同的效力，应当分阶段予以规定：
第一，合同主体双方意思表示一致，尚未经过审批机关审批，此时合同的性质为预约合同。
第二，经过向主管机关申请，主管机关审查后未予批准，本约合同不成立，只要预约合同中负有申请审批义务的一方当事人积极履行了该申请审批义务，该当事人对本约合同的不成立不承担违约责任，但若其行为导致对方当事人信赖利益损失的，应当承担信赖利益损害赔偿责任。
第三，经过向主管机关申请，获得主管机关批准的，因主管机关的批准是本约合同当事人双方意思表示一致的根本标志，本约合同自批准之日起成立并生效。在本约合同生效前双方当事人已经旅行的，视为有效履行。
（二）未来民法典对非国有资产为标的合同行政审批的立法态度
1、行政审批不是民事法律行为有效或生效的要件，决定法律行为效力的是私
法自有规则体系的内在规定和基本逻辑，而绝不是公权力的审批。
2、行政审批是行政主管部门授予公司营业执照、许可证并予以注册登记、股权变更登记等行政行为应当具备的形式要件。
合同行政审批制度使得权力的执掌者凌驾于合同主体自由意志之上成为法律行为效力的决定性力量。这不仅带来了理论上的矛盾，也给审判实践造成了困扰。原文通过对这一制度立法上与司法上的实证考察，将行政审批制度归为两大类，对其进行反思，并对不同标的的审批制度提出了针对性的建议，这样的思路值得我们参考和借鉴。
参考文献：马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，载《中国法学》2016年第6期。
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实习编辑：杨怿瑽
责任编辑：崔耀烨
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今