如何在民法典中构造商事代理制度？ | 前沿
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在当前我国民法典的编纂过程中，商事代理制度究竟应该采取民商分立抑或民商合一的立法模式，学者对此聚讼纷纭，莫衷一是。华东政法大学经济法学院曾大鹏副教授在《民法典编纂中商事代理的制度构造》一文中，反思我国现行商事代理规范体系，探讨了我国构造商事代理制度的具体内容。
一
我国现行商事代理立法的三层规范体系
相关法条 | 存在问题 | |
民事基本法 | 1.《民法总则》第162条沿袭《民法通则》第63条要求“以被代理人的名义”实施民事法律行为的立法传统，坚持以显名代理为原则。 2.《合同法》有关“委托合同”的章节隐含了代理规则。其中，第402条与第403条均为代理人“以自己的名义”与第三人订立合同的规定，这两个法条在一定程度上突破了显名主义。 | 其一，这造成了《民法总则》与《合同法》的体系矛盾。前者为一般法，在整个民事法律体系中发挥统率性、纲领性的作用，而后者为特别法。 其二，抹杀了商事代理的灵活性与职业性的特点。两法均要求代理人“在代理权限内”订立合同，有悖于商事代理的灵活性。 其三，《民法总则》第173条第2项和《合同法》第410条规定委托人或者代理人皆可随时解除委托代理关系。但若允许“任意解除权”无限制地适用于商事代理，不利于实现商事代理活动的连续性，保证商事代理人的合理经济预期。 |
商事特别法 | 1.《保险法》第127条第2款，关于保险表见代理的规定。 2.《票据法》第5条第2款，关于票据无权代理、越权代理及表见代理的规定。 | 第一，保险法之规定与《合同法》第49条之规定基本一致，属重复立法。 第二，票据法的相关规定错误地划分票据无权代理与越权代理，实际上两者均属广义的票据无权代理。此外，赋予票据无权代理与越权代理不同的法律效果忽视了票据行为的特性，否认了商法上权利外观的法理基础。 |
行政型特别法 | 有关专利代理、广告代理、货运代理、进口药品国内销售代理、矿产资源勘查开采登记申请代理、税务代理招标代理、经纪人代理、报关、报检代理和船舶代理等的管理办法、监管规定。 | 一是相关法律文件的名称中出现“管理办法”、“管理规定”和“监管指引”的称谓，在一定程度上反映其立法初衷在于管理商事代理活动，而非为商事代理的各方主体提供系统的私法规则。 二是法出多门，存在立法冲突、资源浪费的问题。 |
二
商事代理的类型区分
我国代理制度的突出问题是民事代理制度一枝独秀，而商事代理规范严重缺失。对此，应当对商事代理做类型化区分，充分认识各种类型商事代理的独特性及其存在价值，这对完善我国代理制度具有重要意义。
类型一，代理商的商事代理。代理商是基于营利目的，以从事商事代理为业，但非为委托人之雇员的独立商人，具有主体的商人性、目的的盈利性、行为的职业性和地位的独立性。
类型二，法定代表人的职务代理。法人的法定代表人具有概括的代理权。第三人因此产生的合理信赖具有正当性，应予有效保护。
类型三，经理的职务代理。经理是接受企业的委托而经营该企业的人。经理不同于代理商。经理并非独立的商人，而是与委托人存在雇佣关系，在雇主的营业场所执行职务，并且在一般情况下隶属于一个雇主，按期领取相对固定的工资。由此观之，经理与公司之间的内部关系为雇佣合同关系，适用劳动法。而涉及公司、经理与第三人之间的外部关系时，为委托代理关系，适用代理的相关规定。
类型四，销售人员等其他商业使用人的职务代理。商业使用人是隶属于商人并辅助商人从事经营管理活动的雇员，亦称商业辅助人。基于保护交易效率和交易安全的商事外观主义，经理以外的普通雇员的代理权往往由岗位性质决定。
三
商事代理制度构造——契合民商合一
在民商合一理念的主导下，利用我国民法典编纂的时机，实现商事代理制度的现代化和全面化，是可遇而不可求的历史机遇，也是最现实的最佳立法选择。
（一）民法典总则编对商事代理制度的规范配置
一是在民法典总则编代理制度中设置商事代理的一般规范和转介规范。商事代理的一般规范应确认以下内容：就委托授权的范围及其终止而言，规定商行为的代理人在不违反委托本意的范围内，可以实施未被授权的行为，并且商行为的委托代理权不因被代理人的终止而当然消灭；就自己代理与双方代理而言，应当限制代理人为自己代理或双方代理行为；就表见代理而言，商事表见代理不以被代理人的过错或可归责性为要件，只需第三人对代理人的合理信赖之单一要件。
二是在民法典总则编主体制度中规定法定代表人的职务代理。为满足法人经营管理的现实需求，维护法律规范的均衡性和体系性，未来立法宜设置一般性的任意规范，明确法人和非法人组织均可实行法定代表人的共同制，由数个负责人共同担任法定代表人。
（二）民法典合同编对商事代理制度的规范配置
一是在民法典合同编中规定经理及其他商业使用人合同。基于经理代理权制度具有一定的普适性，同时经理与公司之间的关系兼具雇佣和委托的双重合同属性，故在民商合一立法模式下，应将经理合同作为一种独立的有名合同纳人民法典合同编。由此，可突破《民法通则》第43条的适用对象仅限于企业法人的窠臼。
二是在民法典合同编之中规定代理商合同。在立法理念方面，须将其定位为保护法，即为商事代理人利益而制定的保护性规范。在代理商类型方面，应进行适当的增删修改，以实现一般化与特殊化、类型化与体系化相结合的法律规整。
商事代理与民事代理分别承载了不同的法律价值和功能，应当充分认识到商事代理的独特价值。原文运用商事代理立法体系化与类型化的思路，对构造体系融洽、功能健全的商事代理制度提出了有益建议。
参考文献：曾大鹏：《民法典编纂中商事代理的制度构造》，载《法学》2017年第8期。
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实习编辑：李冰阳
责任编辑：戎慧琳
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今