抵押权概念知多少：历史演变及其法体系效应 | 前沿

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让与担保制度的浮沉历史，与抵押权制度的演变史休戚相关。要解决让与担保制度能否成章建节单独存在的问题，需要研究抵押权概念的演变及其法体系效应。中国海洋大学法政学院董学立教授在《抵押权概念的演变及其法体系效应》一文中，从更加宏大的法制史角度以及担保物权法体系建构方面入手，阐释抵押权概念的三阶段历史演变及其所产生的体系效应。

一

第一阶段：“抵押权即不动产抵押权”及其法体系效应

（一）“抵押权即不动产抵押权”之立法

随着法律概念的精致化、所有权与定限物权的分野以及不动产与动产之基本分类上的物权法体系建构的完成，担保物权概念项下的“抵押权”这一法律概念被固定在不动产担保物上。在民法法典化以及物权法定化的双重作用下，“抵押权即不动产抵押权”概念成为法典的定型表达，一方面“圈进”了不动产作为抵押物，另一方面也将其他财产形式划定在抵押物的范围之外。由此导致的后果是，动产上不移转占有的动产担保物权制度没有建立，也就是说，在动产上只能创设经过移转占有的动产质权。这种制度安排并不符合担保人和担保权人在经济实践中的实际需要。

（二）“抵押权即不动产抵押权”之法体系效应

当立法拘泥于担保物分类和担保法体系完美的追求，以及受限于担保物权公示方式的技术不足时，不断发展的经济社会需求努力在法典之外实现不移转占有的动产担保物权方式，以突破立法将抵押权限定在不动产，而没有使动产也可以创设不移转占有的担保物权制度的束缚。法典之外不移转占有的动产担保物权法制主要有两种表现形式：

第一，非典型担保物权如让与担保制度在法典之外再度出现。民法法典化和物权法定化，使得古已有之的让与担保制度被“圈出”了民法典。不移转动产占有的动产担保物权类型的制度缺失及社会发展的强烈需求，促使让与担保制度在法典之外由此再度进入经济社会生活。一些国家和地区就让与担保物的范围、让与担保的性质、让与担保的公示和让与担保的实现等进行了一定的司法实践和学界讨论。

第二，为弥补“抵押权及不动产抵押权”的制度供给之不足，在民法典之外以特别民事立法的方式规定不移转动产占有的动产担保物权类型。由此形成了以民法典确立的占有型动产担保物权类型为主干和中心、以特别立法和判例法确立的非占有型动产担保物权类型为辅从和外围的动产担保物权法制体系。

二

第二阶段：“抵押权即不动产与限定动产抵押权”及其法体系效应

（一）“抵押权即不动产与限定动产抵押权”之立法

为了充分利用抵押 48 31501 48 15263 0 0 3563 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 3563制度的制度优势，各国担保物权立法不断将抵押权制度的适用范围予以扩张。我国于1995年颁布的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）将抵押权制度扩展到“机器和交通运输工具”以及“依法可以抵押的其他财产”上，这意味着抵押权这一概念从传统的“抵押权及不动产抵押权”的狭小外延中突围，拓展到了动产的范畴。由此开始，动产上的担保物权就有了动产抵押权、动产质权和权利质权的分类并依序排列。

（二）“抵押权即不动产与限定动产抵押权”的法体系效应

当抵押权开始出现动产抵押权时，首先引起的法体系效应就是担保物权分类标准的紊乱。原有的担保物权分类以担保物属于不动产或动产作为分类标准，而当抵押权概念的外延开始包括动产抵押权的时候，以担保物为基础的担保物权分类难以为继。随之而来的是，将担保物权的公示方式作为区分担保物权的标准：以登记为公示方式的担保物权为动产抵押权，以占有为公示方式的动产担保物权为动产质权，而对于通常多以登记为其公示方式的权利质权而言，何谓权利上的抵押权以及何谓权利上的质权，则难以进一步区分。

其次，立法者没有自觉地注意到动产抵押权制度对动产质权制度和权利质权制度的可准用性并加以明确规制。立法往往将抵押权界定为不动产担保物权，动产质权和权利质权为动产担保物权，二者之间的隔阂表现为民法典没有关于动产质权和权利质权准用抵押权的规定。但随着抵押权概念之内涵和外延的演变，同一动产上的抵押权和质权之间区别无几，这一现实变化没有被立法者捕捉。

再次，当抵押权的概念与外延扩展到动产之时，由于动产抵押权与动产质权和权利质权之间界限的模糊性，立法特别注意避免同一制度中出现不必要的重复、应该一致而不一致甚或不应有的矛盾等情形。

三

第三阶段：“抵押权即不动产与不限定动产抵押权”及其法体系效应

（一）“抵押权即不动产与不限定动产抵押权”之立法

《物权法》于第四编之“担保物权”第180条（四）、（五）、（六）、（七）项之规定实现了我国抵押权制度适用外延的“泛化”。《物权法》不仅明示列举了可以抵押的“现有动产”如“生产设备、原材料、半成品、产品”可以抵押，而且“正在建造的建筑物、船舶、航空器”，“交通运输工具”等“未来财产”也可以抵押；并且利用“法律、行政法规未禁止的抵押权的其他财产”的规定，形成了“法不禁止即自由”的可抵押财产局面。由此，可抵押财产的范围就走到了可抵押财产的极限地步。

（二）“抵押权即不动产与不限定动产抵押权”的法体系效应

可抵押财产的极限化在担保物权法体系方面将引发两个问题：一是在理论上，动产担保物权的分类标准及类型问题；二是在实践上，有与抵押权“泛化”密切相关的动产质权和权利质权的“虚化”问题。

就动产担保物权在理论上的分类标准和类型问题而言，在同一动产上既可以设定抵押权，也可以设定动产质权或权利质权，那么何为抵押权，何为动产质权或权利质权？似乎动产担保物权的公示方式是区别二者的标准，但这一动产担保物权分类标准如果被适用于动产抵押权与权利质权，则又失灵了。因为从权利质权的实定法规定来看，绝大多数权利质权都是以登记为其公示方式的，此时应称其为权利抵押权还是权利质权？

所谓动产质权和权利质权的虚化问题，实质上是因抵押权概念外延的扩展以至于极限化，使得动产质权和权利质权失却了在实践上独立存在基础和价值。在同一有形动产既可抵押又可质押的选择中，人们将很自然地基于制度之便宜的利益衡量而择取动产抵押制度。在抵押权“泛化”的法制环境下，当我们谈论抵押权概念的时候，其所指其实就是在一切不动产与动产上创设的担保物权。

四

抵押权概念演变的实质及其体系效应之趋向

抵押权概念演变的实质，是抵押权概念外延的不断扩张。这使得各种可抵押的动产甚或法律、行政法规不禁止抵押的“财产”得以进入可抵押财产的范围。从让与担保存废的角度观察，是一个让与担保制度因法典化生成而消失，又因法典化存续而非典型法典外存在，以及又因法典化演变而被抵押权制度吸收性消灭的发展过程；就动产担保物的法定类型来看，是一个动产担保物权类型不断增加后又因不断合并而减少的过程，并最终呈现出趋于动产担保物权一元化立法模式的取向。

抵押权概念的演变历史，实质就是可抵押财产（动产）范围逐步扩大的历史。抵押权概念外延不断扩张所导致的体系效应，使得动产担保物权原有的类型化分类缺乏合理性。充分认识到抵押权概念的演变及其法体系效应，对于我国动产担保物权未来法制完善具有重要意义。

参考文献：董学立：《抵押权概念的演变及其法体系效应》，载《法商研究》2017年第5期。

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实习编辑：王羽嘉

责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今