物权公示的经济学解读 | 前沿

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物权法确立了物权公示制度，希望解决如下三个问题：要不要公示？如何公示？公示与物权变动的关系是什么？南京师范大学法学院张淞纶副教授在《物权公示的经济学分析——强制性之反思》一文中，利用经济学分析方法，对物权与公示的关系进行了另类解读，以期对传统公示制度予以修正。

一

强制性公示的结构性缺陷

我国传统物权公示制度具有相当的强制性：一方面，登记与占有分别对应着不动产（特殊动产）和动产，拒绝不同种类的客体对不同公示手段的兼容；另一方面，公示与物权交易（变动）捆绑，物权的变动必须满足实证法的公示要求，即不动产登记和动产占有（交付）。由此产生的疑问是，民法以意思自治和合同自由为基本原则，为何物权的保有与变动却要遵循法律的强制性要求？传统物权对此的回答是，由于物权具有对世性和排他性，强制公示能够保护交易安全。

诚然交易安全极为重要，但传统公示理论对交易安全的维护正演变为家长主义：它不信任当事人有自行预见、判断和处理交易风险的能力，相反认为只有满足公权力的公示要求才能实现交易安全。从经济学角度看，这是不效率的。交易安全不是抽象的指标，而是因人而异的风险判断：每个人对交易安全的预期、保护方式以及愿意花费的成本都不一样。典型例子是，在决定公示手段以及担保方式时排除法律的强制，与陌生人交易和与自己的父母（子女）交易往往是两种不同的选择。

由此看来，具体当事人在具体情境中对安全的需求和判断会呈现出具体化特质。公示制度必须符合现代社会对复杂化和多元化的期待与容忍，必须能够满足不同交易主体在不同交易场景之下的制度需求。传统的强制性公示是不合理、不正确、不效率的。究其原因，在于传统民法将公示视为形式要求，忽视了其背后的经济成本。

二

成本视角下的物权公示

传统民法一直将物权公示视为法律规定的形式要件，但公示行为（包括占有和登记）本身是有成本的。市场主体都要承担大量成本，包括显性成本和隐性成本：前者指进行公示所付出的实际支出，后者指包含机会成本在内的其他成本。无论私人型公示（如占有）还是公共型公示（如登记）都会引发成本，不同公示的成本以及风险均有所不同。

普通法中的抵押制度史证明：对公示的选择首先是经济（成本与收益）选择，随后才是法律选择。决定物权公示的不是法律，而是经济现实中的成本和风险；物权人对公示的选择应当出于其自主决定，而不是为了满足法律的硬性要求。换言之，公示方式取决于当事人对诸多市场因素的综合考虑，不应囿于物的物理类型。

令人遗憾的是，传统公示制度无视这一点，而是基于物理标准（不动产与动产）划定了不同物权的公示方式。但既然公示选择要与其他因素共同纳入当事人的成本考量，那么就意味着应由当事人（而非法律）基于成本（风险）的综合判断决定公示方式，因此登记和占有应当通用于动产与不动产，实际上动产登记与不动产占有在实践中也早已广泛存在。

综上所述，传统公示根据客体类型区分公示的做法，扭曲了当事人在具体市场中的成本和风险判断，亟待改进。此外，强制性公示的另一个方面：将公示与物权变动硬性捆绑，同样严重违背了市场规则。

三

公示与物权变动的解绑

物权变动是大陆法系国家最经典的问题之一。以物权和债权为例，虽然两者在物权变动之原因与效果是否连带的问题上有所差异，但是都认定（完成）公示是物权变动的确定要件。此类设计符合物权移转具有抽象意义的法学传统，实质是将权利外观与实质归属硬性挂钩。

我国传统物权法亦创造出动态公示的概念，即公示物权变动，这实际上是公示与物权变动捆绑造成的理论误解。

首先，公示的核心是产权本身，动态公示的说法明显有着要式口约和封地授予的身影。归根结底，物权变动的公示对交易人毫无意义，理性交易人关心的只是物权本身（权利客体和权利内容）。

其次，公示与物权变动捆绑在实践中导致有悖于日常逻辑的结论，加剧法律话语与经济逻辑的疏离与割裂。典型范例就是我国现实中普遍存在的“借名买房”，法院对待此类案件态度不一，纠结的关键源自传统公示制度造成的经济逻辑（出资）与法律逻辑（公示）的冲突。

最后，公示与物权变动的硬性捆绑会对司法实务造成不良诱导。例如，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条关于机动车等特殊动产一物多卖的规定与《机动车登记规定》第19条关于当事人申请转移机动车登记规定的矛盾。

物权公示制度希望解决如下三个问题：要不要公示？如何公示？公示与物权变动的关系是什么？以上讨论现实，传统公示制度的回答存在错漏之处。将成本纳入公示之后，我们需要重新审视物权与公示的关系。

四

物权与公示的关系

公示是权利人控制风险的法律机制，也是针对未来风险的“保全”行为。它通过展示权利而推定对方（应该）知悉自己的财产权利。借用英美法的概念，公示的本质是物权的推定知悉机制。由此看来，物权与公示的关系如下：

首先，并非所有的物权均须公示，当没有必要耗费公示成本时，公示就无必要。

其次，公示也不意味着确保物权。因为推定绝不意味着永无风险，而是要把风险维持在具体主体可控和可欲的程度。

最后，未公示未必没有取得物权，只是这将使物权面临较大的风险。因为在现代社会，权利取得与权利外观并无必然联系，真正重要的是当事人的自由意思（法律基于公共利益的硬性规定在此不论）。

这样，关于物权公示制度的三个问题的回答便是：公示是物权人降低风险的机制，要不要公示和如何公示都取决于当事人的自主决定，物权变动和公示不应当具有必然联系，法律只能决定不同公示方式的对抗效果。

五

知悉规则：回归客观证明责任的物权公示

知悉规则的基本内容，即时间在先、权利在先，但不知悉在先权利者（包括实际知悉与推定知悉）除外。由于不知悉在先权利者不受该权利的限制，因此就凸显了公示的重要性：后者通过建构权利外观推定其他人已/应知悉，目的是减轻当事人在诉讼中证明对方知悉自己权利的成本。

如前所述，权利的取得与知悉相互“矛盾”：或者证明自己取得权利在先；或者证明取得权利在后，但不知悉在先权利存在。满足任何一项者，即可取得物权；否则丧失物权。这里存在三个有序的证明责任：

第一，由于取得权利总有先后之分（双方不可能同时获得同一排他性财产权利），因此起诉原告证明自己取得权利在先。若证明被告取得权利在先，或者双方均不能证明这一点（如证据灭失），则原告要承担证明不能的客观证明责任（即败诉）。

第二，原告可继续证明被告知悉自己在先权利；相应的，如果原告能够证明自己获得权利在先，那么接下来被告就需要证明自己并不知悉在先权利。

第三，在后物权人需证明在先权利人的权利对自己未构成推定知悉，也就是在先权利人并未对物权进行足够的公示。如果不能证明这一点，那么要承担败诉的客观证明责任。

不难看出，权利劣后一方的证明责任是相当重的，在多元化的公示规范之下，希望证明自己无推定知悉义务非常困难。以此规则来重新审视善意取得制度，可以发现善意取得的经济原因在于：原所有权人能以更低成本规避无权处分之风险的一方，因此要承担相应的风险。原物权人与第三人相比，当然是取得物权时间更早者；而第三人若想构成善意，则意味着对原物权人的物权无知悉。由于此时无权处分人完成了公示（占有或登记），因此第三人对原物权人之物权不构成推定知悉；原物权人若想维护自己的权利，则必须证明第三人对其物权构成实际知悉，也就是非善意，若无法证明则导致善意取得。

这一结论的优势在于：其一，它更好地解释了善意第三人获得权利的司法依据；其二，它说明了处分瑕疵为何并不影响物权的取得，原因在于无处分权之情由无法为第三人所知悉，因而后者可以褫夺其权利；其三，它为善意取得和公示谋取了同一逻辑：知悉是一个需要证明的主观状态，不知悉他人权利且无知悉义务的人就是善意第三人，作为推定知悉的公示是否定善意的基础。

我国民法尊重意思自治，但传统物权公示制度忽视成本——收益之下的市场规则，令当事人无法获得财产法以及背后公权力的承认和保护，面临自我救济和救济不成反受法律制裁的高风险。以《民法典》“物权法编”编纂为契机，可以尝试通过对强制性公示改进的方法，推动我国物权法的现代化。

参考文献：张淞纶：《物权公示的经济学分析——强制性公示之反思》，载《法商研究》2017年第6期。

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实习编辑：饶书馨

责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今