如何修改担保物权的“一般规定”？ | 前沿

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现如今，伴随我国经济的高速发展，不同类型的新型担保不断涌现，裁判实践中就现有担保物权规则的解释适用也出现了不少争议，其中有些已经超出解释论的边界，亟需从立法上加以解决。有鉴于此，中国人民大学法学院高圣平教授在《论担保物权“一般规定”的修改》一文中，以担保物权编“一般规定”章的完善为对象，为民法典物权法编的编纂工作提供建议。

一

担保物权编“一般规定”的立法技术和基本内容

在立法技术上，物权法担保物权编的“一般规定”属于担保物权编的小总则，是担保物权制度中具有普遍适用性的共通规则的抽象。在提取“公因式”之时，需要注意担保物权编的小总则和物权法编的小总则以及民法总则之间的关系，这些上位阶的总则中已作规定的内容，在适用于担保物权时没有特殊性的，无须在担保物权编“一般规定”中作出规定。

从立法简约的角度，尚需在担保物权编“一般规定”中加以规定的还应包括：流抵契约、流质契约的效力；物上保证人的求偿权和代位权等问题。

二

担保物权的从属性及其例外

《担保法》考虑到传统担保意义上的保全法理和独立价值权性的发展趋势两个方面的因素，规定了担保合同的从属性及其例外。在我国目前的信用现状之下，虽然担保物权的保全功能仍应注重，但制度设计上也应为其充任投资工具留下空间。基于此，《物权法》第172 条第1 款但书中应增加“当事人另有约定”的情形。

三

担保物权效力所及的债权范围

《物权法》第173条明确界定了担保物权效力所及的债权范围，但又允许当事人之间就此作出例外安排。如此，《物权法》第185条第2款将“担保的范围”作为抵押合同的一般条款，倡导当事人在书面形式的抵押合同中作出明确约定，在解释上，就此未作约定者，依同法第173条的法定担保范围来确定。但不动产登记簿中的“抵押权登记信息”中，只需填写“被担保的主债权金额”，并无“担保范围”的填写空间。如此即造成担保合同的约定与登记簿记载不一致的情形。

为防止司法实践中在担保合同约定的担保范围与不动产登记簿的记载不一致时的解释冲突，并敦促相关行政机关修改不动产登记簿样式，建议对《物权法》第173条进行修改，增设1款，作为第2款，规定：“以登记作为公示方法的担保物权，前款担保范围中利息、违约金、损害赔偿金，未经登记不得对抗第三人。

四

流质（抵）契约的松绑

随着金融交易市场的发展，禁止流质契约在一定程度上已成为交易实践的障碍。应承认肯定流质（抵）契约以担保物的所有权抵偿债务的效力。是否订立流质契约，属于当事人意思自治范畴，法律不应强行干涉。建议将现行《物权法》第186条、第211条予以合并，移至担保物权编的一般规定。

五

担保物权的行使期间

主债权因时效的经过而效力贬损之时，担保物权的效力如何，立法例和判例学说均存重大差异。因此，建议将现行《物权法》第202条从“抵押权”章移至“一般规定”，一体适用于所有担保物权，将条文修改为：“担保物权人未在主债权诉讼时效期间行使担保物权的，担保物权消灭。”（第1款）“当事人设定动产抵押权、应收账款质权，对担保物权的登记有效期间有约定的，从其约定；无约定的，自登记之日起有效期为五年。五年期满后，该担保物权消灭。期满前三个月担保物权人可以申请延展登记有效期，延展登记后，原登记有效期自其原定期间届满之日起再延长五年。”（第2款）“当事人设定其他担保物权，担保物权合同约定或者登记部门要求登记的担保物权存续期间，无效。”（第3款）

六

物上保证人的代位权与求偿权

《物权法》就物上保证人承担担保责任后是否可向债务人求偿未置明文。建议直接设专条对此加以规定，至于人的担保与物的担保并存时保证人或物上保证人对债务人的求偿权，则无需在《物权法》第176 条做出规定，而适用本条和合同法编的相关规定即可。此外，为使担保人承担担保责任后对担保主债务清偿的其他担保人的求偿权更具解释力，应规定担保人的代位权。建议在担保物权编“一般规定”中增设物上保证人代位权和求偿权的条文。

七

人的担保和物的担保的竞存

现行《物权法》第176 条规定，债权人应当先就该物保实现债权，这一规则并不合理。如果债权人经向保证人主张保证债权即可实现其权利，法律自无强行干预之理。此外，法律应承认担保人之间的求偿权。在当事人之间未作约定的情形之下，承认担保人之间的求偿关系，每个担保人所承担的担保责任均小于其在提供担保时所约定的担保责任，此时让担保人共同分担风险，并没有超出各担保人提供担保时的预期。最后，在混合共同担保关系中，担保人承担担保责任的顺序由当事人之间约定，如无约定，顺序平等。

市场经济条件下，信用的授受是经济发展的原动力，而担保关系的存在是金融机构授信之时的主要考量因素之一。担保法律规则的明确和清晰又是达成担保交易的基础。总结《物权法》颁行近十年来的实施经验，借鉴比较法上的最近发展，经由民法典编纂增删、修改相关规则，实为完善担保法制的不二之选。

参考文献：高圣平：《论担保物权“一般规定”的修改》，载《现代法学》2017年第6期。

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实习编辑：饶书馨

责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今