“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法总则中如何构造？ | 前沿
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2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》的高票通过标志着民法典的编纂迈开了实质性的步伐。一方面，该法同时规定了“通谋虚伪表示”与“恶意串通行为”；另一方面，该法并未沿袭《民法通则》及《合同法》之中的“以合法形式掩盖非法目的”规范。立法机构规范的不定性引起了关于如何在民法典总则中构造“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”的思考。武汉大学法学院冉克平教授从学说争议与相关司法审判实务出发，就“恶意串通”与“以合法形式掩盖非法目的行为”展开解释论与立法论分析，助益于民法典的完善。
一
“恶意串通”的学说分歧与实务考察
（一）恶意串通行为的解释论分歧
自《民法通则》颁布实施以来，对于“恶意串通”的解释就存在极大的分歧。在解释论上，对于恶意串通行为的阐释，主要从构成要件与法律效果的角度，分析其与通谋虚伪表示之间的关系。
主客观结合行为说 | 该说认为恶意串通行为由主、客观两个因素构成：前者指当事人均具有损害国家、集体或第三人利益的目的，后者指该行为损害了国家、集体或第三人的利益。而通谋虚伪表示着眼点在表意人的意思与表示不一致，该意思表示瑕疵类型不以通谋双方欺诈第三人为必要。 |
通谋虚伪表示说 | 该说认为虚伪行为仅注重意思与表示的故意不一致，而不管意思与表示不一致是否侵害了他人，而恶意串通则明确要求当事人须具有侵害他人的恶意。恶意串通属于一种以诈害第三人为目的的虚假行为或通谋虚假行为。 |
违法合同说 | 该说认为以恶意串通方式订立的合同具有明显的不法性，属于违法合同。在双方意思与表示是否一致、是否有加害人的故意、无效的原因等方面恶意串通行为与通谋虚伪表示之间有很大不同。 |
（二）恶意串通行为的立法论分歧
在立法论上，一些学者认为现行法上的“恶意串通”规则显得含混乃至混乱，应予废除或者严格限缩。具体而言：
废除论 | 该学说认为“恶意串通”规范既未考虑行为人与第三人之间的利益关系，亦未分析行为人的意思表示是否真实，在审判实践中易被误用，应予废除。 |
严格限缩论 | 该说认为“恶意串通”的适用范围在司法实践中被无限扩大，不当地侵蚀了其他规则的适用领域，致使法律规范体系混乱，我国对恶意串通的范围应严格限缩。 |
（三）我国司法实务中的恶意串通行为类型
从我国司法审判实务来看，针对系争行为是否构成“恶意串通”的判决数量较多，适用范围也比较广泛。针对近年来最高人民法院典型案例的梳理，大体可以归结为以下六种类型：一是双方当事人为逃避债务而恶意串通；二是双方当事人恶意串通欺诈第三人；三是代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益；四是股权或者商标权的双重转让；五是双方当事人恶意串通规避法律；六是双方当事人“恶意串通的行为”构成“以合法形式掩盖非法目的”的行为。从司法审判实践的做法来看，法院通过主、客观构成要件，将“恶意串通”规范灵活多变地适用于各种类型的合同。
二
立法选择：恶意串通行为与通谋虚伪表示
通谋虚伪表示与恶意串通规范存在实质上的差异，不仅后者无法取代前者（两者存在交叉），而且两者也难以兼容（体系定位完全相异）。《民法总则》在“通谋虚伪表示”之外，又规定了“恶意串通”，由此形成将通谋虚伪表示与恶意串通行为杂糅在一起规定的局面。从意思表示瑕疵的规范体系出发，我国未来民法典总则编应当废弃恶意串通行为，并以通谋虚伪表示取而代之。
三
“以合法形式掩盖非法目的行为”之学说纷争与实务分析
（一）“以合法形式掩盖非法目的行为”的学说分歧
不法隐藏行为说 | 该学说认为“以合法形式掩盖非法目的的行为”指通过合法的形式和行为达到非法的目的，而避法行为指某种规避行为达到违法目的，但不突出掩盖。 |
避法或脱法行为说 | 该学说认为“以合法形式掩盖非法目的”规范的是“规避法律的行为”。 |
不法虚假表示说 | 该说认为“以合法形式掩盖非法目的”与通谋虚伪表示类似，只是后者可以隐藏合法行为，而前者只能是不法的虚假表示。 |
（二）“以合法形式掩盖非法目的行为”的实务类型分析
在我国审判司法实践中，因违反“以合法形式掩盖非法目的”而无效的案型可以分为以下几类：一是行为人意思表示真实，形式上合法但实质上违反法律；二是为欺骗他人而虚构行为；三是外在的虚伪表示形式上合法，但是为达到非法目的而隐藏真实意思；四是为规避法律而隐蔽地变更合同主要条款。从上述我国相关司法审判来看，“以合法形式掩盖非法目的”这一否定性规范发挥作用的领域包括两个方面：（1）当事人以真实的意思表示掩盖或规避法律的强制性规范；（2）当事人以虚假的意思表示掩盖真实的意思，以达到规避法律或欺骗他人的非法目的。
四
立法论：“以合法形式掩盖非法目的”规范的存与废
“以合法形式掩盖非法目的行为”所具有的通谋虚伪表示与避法行为的双重功能：前一功能可以被《民法总则》第146条规定的“通谋虚伪表示”所取代；以《民法总则》第153条第1句“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”为依据进行解释，可以吸收后一功能。对于通谋虚伪表示，在条文上可以完善为：行为人相互通谋实施虚假意思表示的，该虚假意思表示无效，但是该虚假意思表示所隐藏的法律行为就被隐藏行为确定其效力；无论是虚假意思表示还是隐藏行为的无效，均不得对抗善意第三人。
民事立法是基本的经济生活规范，并非由立法者通过构建而施加，而是对“活法”的发掘及其体系化的构成。原文从学说的争议和相关司法审判实务出发，通过司法审判的实证考察，以及对现有学说的深入剖析，重塑了“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造，以裨益于民法典的编纂。
参考文献：冉克平：《“恶意串通”与“合法形式掩盖非法目的”在民法典总则中的构造》，载《现代法学》2017年第4期。
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实习编辑：于涛
责任编辑：戎慧琳
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今