王轶：法律规范类型区分理论的比较与评析

中国民商法律网

本文摘编于王轶：《法律规范类型区分理论的比较与评析》，《比较法研究》2017年第5期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：王轶，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院院长，教授，法学博士。研究方向：民商法，法理，法史。

全文共4647字，阅读时间约24分钟

【摘要】就法律规范理论而言，服务于特定的理论或实践目的，运用类型化的思考方法，依据相应的标准对法律规范进行类型区分，同时完成体系建构，其在法学发展史上源远流长。分析法学与民法规范论虽然都关注法律规范的类型区分问题，但法律规范类型区分之目的不同，结论也会迥异。

【关键词】分析法学；民法规范论；法律规范；类型区分

一

分析法学关于法律规范类型区分的讨论

分析法学（又称分析实证主义法学）历来就以重视法律规范的类型区分和体系建构问题为其显著特征。

（一）奥斯丁的法律命令说

奥斯丁的《法理学的范围》被公认为是分析法学纲领性的旗帜性的文献。

奥斯丁认为广义的法包括准确意义上的法和并非准确意义上的法，可以划分为四类：第一，神法或者上帝法，即上帝对人类设定的法；第二，实际存在的由人制定的法，即我们时常径直而且严格地使用“法”一词所指称的规则，这些规则，构成了普遍法理学的真正对象，以及特定法理学的真正对象；第三，实际存在的社会道德，也即实际存在的社会道德规则，或实际存在的社会伦理规则；第四，隐喻意义上的法，或者比喻意义上的法，亦即人们仅在隐喻或比喻的意义上使用“法”一词所指称的对象。

在奥斯丁的法律体系中，还有一些并非严格意义上可以使用“法”一词所指称的社会现象，它们虽不属于命令，但从某种意义上来说，是可以适当地纳入法理学的研究范围的。这些“法”，属于“法是一类命令”这一命题的例外，其内容包括包括三类，一是解释性质的法，二是废除或撤销现存的由人制定的法的那部分法，三是没有要求他人必须服从的目的的那部分法，或不具有强制要求性质的义务的那部分法。

（二）凯尔森的纯粹法学理论

在凯尔森看来，法律的内容是可变的，只有法律的逻辑形式是不变的。纯粹法学的主要任务是研究法律的基本概念和法律体系的形式结构。在他看来，奥斯丁的法律命令论将社会因素和心理因素带到了法学理论中来，超出了法学理论的认识界限。法律规范的创造和适用过程中的情感、利益、心理等复杂因素不属于法学认识的范畴，唯有作为人的意志产物的实在法和实在法律规范才是认识的对象。因此，命令的约束力并非来自于命令者的实际优势地位，而是来自于命令者被授权发布有约束力的命令的规范。

凯尔森的法律规范类型区分理论，可分别从法律体系的静态结构理论与动态结构理论两个侧面出发予以梳理。

静态结构理论的主要内容是研究静止状态的法，将认识的对象指向人类创造、适用和服从的法律规范。其主要任务是研究法律的定义以及法律理论的基本概念，从静态中把握法律的性质。

根据法律规范的形式与功能，凯尔森对法律规范作了如下划分：

首先是一般规范和个别规范。一般规范是规定当某种条件具备时，某类现象应当发生的法律规范。个别规范是决定一个人在不重复发生的状态下的行为并从而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从或适用一次的法律规范。

其次是假设性规范与绝对规范。假设性规范也称条件规范，即在一定条件下命令或禁止一定行为的规范，无论一般规范还是个别规范都是假设性规范。绝对规范是无条件地命令一定行为的规范，并非真正意义上的法律规范。

再次是独立性规范与依赖性规范。“如果一个法律秩序（例如议会通过的制定法），含有两个规范，第一个规范规定一定的行为，第二个规范对第一个规范的不遵守施加一定制裁，那么第一个规范就不是一个独立的规范，它根本上要与第二个规范相联系。”其中第二个规范是独立性规范，第一个规范是依赖性规范。凯尔森早期并不承认依赖性规范是一个完整的法律规范，但后期则依据调整了的法律规范的个别化原则，主张法律规范“似乎是以意志行为加以个别化：每种有权的意志行为似乎都创造了一个单独的规范”。

最后是命令规范、授权规范和撤销规范。其中只有命令规范才是独立规范，授权规范和撤销规范都是依赖性规范，依赖性规范只有与命令规范相联系才有意义。命令规范必须规定制裁，所谓制裁就是对不法行为规定的不利后果，是法律规范对不法行为施加的一种恶。

动态结构理论主要研究运动中的法律，即法律的创造和适用过程，从中发现法律体系的结构，即法律规范之间的动态联系。法律动态理论强调法律规范的效力并不取决于其内容符合某种原则或信念，而是来自于法律体系中更高规范的授权。在凯尔森看来，基本规范并不是法学家的创造，它是每一个实证主义法学家在认识实证法时对人们的现实观念的确认。这样，基本规范、宪法、法律和法规、司法判决、行政决定、私法行为都被包括在了一个统一的法律体系中。

（三）哈特的新分析法学理论

哈特的新分析法学，是分析实证主义法学传统与语义分析哲学的融合。

哈特的分析是从对奥斯丁法律命令说的解析和批判开始的。哈特认为奥斯丁的法律命令论是一个失败的记录，“失败的根本原因在于：该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”。哈特新分析法学的显著特征和核心内容就是其法律规则理论。

哈特主张，在社会规则中，可以大致发现两类不同性质的规则，“一类规则可以视为基本规则或主要规则，根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否；另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则，废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化，而且引起创立或改变责任或义务的作用”。后一类规则叫做次要规则，其涉及主要规则本身，其说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。次要规则包括承认规则、改变规则和审判规则。承认规则是指用来明确主要义务规则的内容、范围及效力的规则。改变规则是指控制主要义务规则的发展变化，并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。

哈特和凯尔森的论战属于英国和欧洲大陆两种实证主义的论战。在这个论战中，哈特一反凯尔森对于法律体系之纯粹性的追求，转而认为法律陈述既具有规范特征，又具有事实特征。哈特的观点既涉及到内在观点和外在观点，更涉及到他的核心范畴“承认规则”。承认规则不同于凯尔森的基本规范，它不是一种基本预设，而是源自某种“社会事实”的法律理论，即法律的存在最终取决于一些经验因素，取决于官方的法律实践。

（四）拉兹的理论

拉兹继承和发展了凯尔森和哈特的法律体系的思想。拉兹认为，法律体系的承认规则包括两种承认性规则，即主要法律适用机关有义务适用现有的法律，他们也有义务创制新的法律来解决法律未规定的争端。这是拉兹对哈特承认规则的发展。

在拉兹看来，凯尔森和哈特研究的只不过是暂时性的法律体系，他们没有从国家政权的更迭中来把握法律体系的范围问题。法律体系内部各法律之间的功能性联系，为拉兹建立法律体系的结构理论提供了新视角。拉兹认为，每一个法律体系都包含施加义务的法律，每个法律体系都有制裁性法律。相应地，每个法律体系中都有惩罚性关系，惩罚性关系是法律体系的内在关系。每一个法律体系中都有授予立法权力的法律，每个法律体系都有授予调整性权力的法律（调整法律的适用，设立适用法律的机关，如法院）。每个法律体系都有创始性关系（即授予立法权力的法律与被授权的立法机关制定的法律之间的关系）。在每一个法律体系中都有设定权利和义务的法律，也有不设定权利和义务的法律。而且后者能够成为法律的理由就是，它们影响着设定权利和义务的法律存在和适用的方式。

这样，对法律的规范性理解依赖于对法律之间的结构化联系的认识，依赖于法律体系的概念，而并不依赖于法律规范的概念。拉兹将法律体系的基本单元划分为法律，突破了法律必须由法律规范组成这一分析法学的传统观念。拉兹认为，在法律体系中，不仅存在规范性法律，还存在着非规范性法律，它们的功能不是设立义务和授予权力，而是规定法律生效和修改的条件。在分析法学中，这是一个重要的突破。

二

民法规范论关于法律规范类型区分的讨论

在我国现行民事立法上，《合同法》首次给裁判者课加了区分强制性规定与非强制性规定的任务。合同法》第52条第5项确认，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。合同行为所违反的规定，究竟是否属于强制性规定，成为了解释论上必须回答的问题，越来越多的学者认识到民法规范论的重要性。

民法规范论的讨论首先应着力探讨民事法律事实的类型区分，进而梳理民法所协调的利益关系的类型，以此作为研究民法的规范类型及其配置关系的基础和前提。

因事件和事实行为引发的非交易关系背景下诸种类型利益冲突时，民法规范的设计相对比较简单：此类规范可能成为当事人“约定排除”适用的规范，但却不会成为《合同法》第52条第5项所说的合同行为“违反”的强制性规定。因为从逻辑上讲，能够违反此类规范的只会是事实行为；而排除此类规范适用的约定，违反的也一定不是此类规范。就此而言，此类规范不存在作强制性规定与非强制性规定类型区分的问题。

但对基于表示行为，尤其是基于民事法律行为，特别是基于合同行为引发的利益冲突进行法律的调整，民法规范的设计就较为复杂：此类规范能够成为《合同法》第52条第5项所说的合同行为违反的强制性规定。此类规范进一步区分为任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范以及混合性规范等。

三

结语：简要的评析

分析法学有关法律规范类型及其配置关系分析的主要目标是：在形式逻辑上将法律规范与其他类型社会规范区分开来，并建构一个逻辑自洽的法律体系。因而在分析法学的框架下，将一个规范称为主权者的命令还是称为独立规范，或者称为主要规则，并不会对具体法律规则的设计或适用产生丝毫的影响。也正因如此，分析法学只能回应已经被认定为法律的事物所包含的问题，而不能回应符合什么标准才能成为法律的问题。就此而言，无论凯尔森的基础规范还是哈特的承认规则，更像是一种修辞术。

这与民法规范论有关法律规范类型区分的讨论旨在妥当判断民事法律行为的效力，目的上显有不同。在编纂民法典的背景下，民法规范论是事关我国未来民法典立法质量的重大立法技术问题。在民法规范法律适用的背景下，民法规范论关注法律规范的类型识别以及不同类型法律规范的适用规则，在这种意义上其属于司法过程中的价值判断问题。就司法过程中的价值判断问题而言，主要关注裁判者运用证据规则认定案件事实以及发现、转述及补充立法者体现在实定法中的价值判断结论的问题。而讨论司法过程中的价值判断问题，民法规范论的讨论无疑是其中的关键内容。

人类所有有意义的类型区分，都是目的指向的，法律规范的类型区分也是如此。法律规范类型区分的不同理论，乃是分别服务于不同的理论分析或实践操作目的。因此不同的法律规范类型区分理论，在逻辑自洽并具有足够解释力的背景下，并不存在真假、对错之分。就同一理论分析或实践操作目的而言，最能够且最便捷地实现该目的的法律规范类型区分理论，即是最可取的理论。

推荐阅读

近期好文

实习编辑：李冰阳

责任编辑：戎慧琳

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今