合作开发房地产工程款债务谁来偿？| 品茗

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在建设工程施工合同纠纷案件的审理过程中，合作开发房地产合同各方对工程款债务清偿责任的承担问题一直存在争议。新公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》第十六条中给出的两种意见基本代表了对此问题的两派看法，本文从典型案例出发，对该问题进行讨论。

案例：

甲、乙公司均为房地产公司，双方经友好协商订立合作开发房地产合同，由甲公司提供土地，乙公司提供资金，并在合同中约定项目实施及开发建设、盈余分配等问题。在该房地产项目开发过程中，甲公司负责项目的实施及开发建设，该项目的相关合同均以甲公司名义对外签订。甲公司与丙公司订立建设工程施工合同，将该建设项目工程中的部分工程发包给丙公司进行施工建设，工程竣工已交付使用。但在工程竣工后，甲公司拖欠丙公司工程款3000万元，现丙公司将甲、乙两公司诉至法院，要求乙公司对甲公司的欠款承担连带清偿责任。

对于此案的处理，存在两种意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》第十六条，

第一种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院应予支持。

第二种意见：

合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不予支持。

两种意见各有合理之处，持第一种意见的理由为，基于《物权法》第一百零二条的规定，“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”合作开发房地产工程的甲乙双方视为该工程的共有人，因此基于此工程产生的债务应当在对丙公司的对外关系中承担连带清偿责任。

持第二种意见的理由则是基于合同的相对性，乙公司不是甲公司与丙公司合同的当事人，而乙公司与甲公司的合作开发关系只是合作开发合同中的内部关系，根据债的相对性原理，乙公司不应当承担连带责任，但甲公司承担责任后可根据合作开发合同中的约定向乙公司追偿。

笔者支持第二种意见，理由如下：

一

合同相对性原理不应被突破

本案的诉讼标的是建设工程施工合同纠纷，而非合作开发房地产合同，在建设工程施工合同中，甲公司与丙公司为合同当事人。根据合同相对性，该建设工程施工合同只约束合同当事人，不产生对第三人的对外效力，因此债权的相对权性质决定丙公司只能对甲公司主张权利。但是，在甲公司对丙公司清偿拖欠的工程款债务之后，其可基于合作开发房地产合同中的约定，向乙公司追偿。在该合作开发房地产合同中，甲、乙公司为合同当事人，因此甲公司的权利也可以得到救济与保护。

二

合作开发房地产工程不具有共有物性质

持第一种意见者认为，甲、乙公司合作开发房地产，因此该建设工程为甲、乙公司共有。而根据物权法规定，共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，因此其认为丙公司可以同时向甲、乙公司主张权利。

笔者认为不应将该建设工程视为甲乙公司共有物，也由此其主张的共有物产生债务的连带清偿责任更没有成立的空间。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据该条的规定，合作开发房地产合同是由合作出资方式为一方（或双方）提供国有土地使用权，一方（或双方）提供资金、技术、劳务等，双方共同投资、共享利润、共担风险进行房地产开发的协议。建设工程是双方在此协议基础上共同建设所得，该建设工程在建设过程中的形态并不确定，一直处于变动之中，因此其“动产”抑或“不动产”的性质并不明确，将其视为双方“共有物”存疑。同时，将工程款视为建设工程产生的债务理由并不充分，工程款随工程的进行逐渐积累，但是建设工程形态的不确定性使得不能将该款项简单视为“共有物产生的债务”。

三

不应因价值取向突破基本法学原理

随着农民工讨薪难、企业拖欠农民工工资等社会问题的凸显，政策制定过程中立法者对施工方权利保护更加重视也有意倾斜，但是该价值取向不应当成为突破合同相对性这一基本法学原理的理由，不应该用政策干扰民法问题的解决。且第二种方案的解决路径并不意味着对施工方的权利保护无门，甲公司承担清偿责任后也可以通过追偿形式维护自身权利。

综上，笔者认为，合作开发房地产合同一方作为发包人与承包人订立建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他合作方对建设工程施工合同债务承担连带责任的，人民法院不应支持此诉讼请求。

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实习编辑：李冰阳

责任编辑：戎慧琳

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今