国际私法在民法典体系中应如何定位？ | 前沿

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民法典编纂正如火如荼进行中，民法典之外的其他法律应正视自己与民法典的关系。南京大学法学院宋晓教授在《国际私法与民法典的分与合》一文中，通过梳理国际私法理论发展史，从实证角度分析国际私法与民法典的基本模式及其利弊，指出国际私法在法律体系的定位。

一

国际私法理论发展史

民法源于罗马法，而国际私法源于中世纪罗马法的复兴时代。国际私法的核心问题是，当存在两个相互冲突的法律体系时，应适用何种法律体系？国际私法的理论发展史中主要存在以下几种学说。

从上图可见，上述三种学说中，只有法律关系本座说和民法具有深度关联，法则区别说和民法只有极为表层的联系，而政府利益分析说则和民法几乎没有关联。从国际私法整个历史来看，国际私法和民法并不必然相关。国际私法是在解决民法的法律冲突问题，从形式上就有别于民法问题，因而完全可以从民法之外来发展其思想基础和方法论，政府利益分析说即是如此。

二

国际私法在民法典体系中的定位

在现今各国（地区）法律体系中，受纯粹理论和时代条件影响，国际私法和民法典之间主要存在以下几种关联模式。

（一）置于民法典总则中（总则模式）

从形式上看，国际私法构成民法典之一部分，总则模式并无不妥。然而，将国际私法放置民法典总则中，将会引发两大不协调之处：其一为内容上之不协调，尽管冲突规则和民法典的实体规则共享同一概念体系，但一为直接规则，一为间接规则：其二为体系上之不协调，除了冲突规则，总则规则一般是由分则规则抽取出来的共通因素，逻辑上应该涵射分则规则，但冲突规则和分则中的实体规则是平行展开的，冲突规则并不能涵射分则中的实体规则，不符合总则的属性和功能。

（二）置于民法典分则中（分则模式）

分则模式中国际私法不必采用其他各编的概念体系，相对享有更多的体系自由，这无疑便于国际私法根据自身特点，更为灵活的制定冲突规范。但是尽管分则模式赋予国际私法在体系上或立法技术上更大的自由，国际私法与其余各编毕竟共处一部民法典中，仍需兼顾整部民法典的体系协调问题。从这个意义上说，将国际私法置于民法典分则中的分则模式在一定程度上削弱了整部法典的体系化程度。

（三）置于民法典的附属立法中（附属模式）

将国际私法规定在民法典施行法中，便还是承认国际私法是民法体系之一部分，国际私法仍需遵行民法典的概念体系和法律关系的分类体系。从形式上看，附属模式非常类似于分则模式。但是，附属模式具有两个严重的弊端：第一，施行法本是规定民法典如何实施的辅助性规则，本身并无逻辑体系和独立的价值追求，离开民法典即无独立存在的价值，但国际私法却有自身的逻辑体系和价值追求，即使独立于民法典也可存在。第二，施行法从民法典出发，为民法典而存在，为了名实相符，施行法中的国际私法规则狭隘地规定在何种情况下使用德国民法典，这无疑违逆了萨维尼开创的多边主义传统。

（四）独立立法（独立模式）

在独立模式之中，冲突规则的概念体系和法律关系的分类体系失去了民法典的直接约束，无论是细节还是大的法律分类，均可突破民法典体系限制而独辟蹊径。在独立模式中，民法典再无必要去规定自身的空间效力范围问题，而完全可以交诸独立立法的国际私法。

三

体系兼容问题

在对上述四种模式逐一进行描述和分析时，可以发现每种模式在体系兼容上均有不足。国际私法和民法典的体系兼容问题，有诸多细节需要讨论，下文将重点分析四种模式共同面临的主要问题。

（一）法律关系的概念体系

国际私法赖以为基石的法律关系的概念体系，并非由国际私法独立建构而成，而是直接来源于民法。国际私法直接采用民法的法律关系的概念，无需特别证明；但是，如果偏离民法的概念体系，就需要进行特别论证。民法自身的概念体系一旦发生变化，就同样给国际私法提出变革要求。目前，各成文国际私法，在诸如人（包括自然人和法人）、物权、债权（包括合同、侵权、无因管理和不当得利）、婚姻、家庭和继承等方面，与民法典的概念体系基本保持一致。此外，国际私法也发展除一些独特的分类，获得了普遍承认。

第一，在民法中，物权一般分为所有权、用益物权和担保物权，但在国际私法中，物权一般从不动产和动产的区分开始。

第二，关于合同，国际私法在适用特征履行方法时，以买卖合同和服务提供合同为基本分类，而不以民法典中的多个类型化合同为基础。

第三，国际私法在构建特殊侵权的冲突规则时，对特殊性之认定，并不以民法典中的“侵权一般条款”为基础，而是以是否应当偏离适用侵权行为地法为判断标准。

第四，即使民法典不规定独立的“一般人格权”，国际私法也倾向于单独规定人格权的冲突规则。

（二）“法律行为”之取舍

法律行为是民法总则的核心概念，亦由合同行为、债权转让、所有权移转、婚姻缔结和遗嘱设立等分则编中的基本行为类型抽象而成。国际私法的概念体系以民法的概念体系为基础，似乎不能放弃法律行为这一民法典的核心概念，否则，国际私法中合同、物权、婚姻、遗嘱等各部分，是否也将面临体系崩解的危险？

但是，民法典规定法律行为与国际私法规定法律行为，其效果完全不同。法律行为是一抽象概念，民法典一般将各具体法律行为的共通因素规定在总则中，借此实现对各编分则的“统率”。但是在国际私法中，各具体法律行为所形成的法律关系，很难抽取出法律适用上的共通因素。也就是说，涉外民事关系的法律适用，根本上仍是法定的，并非像法律行为制度那样，法定内容主要由当事人的意定内容转化而来，法律行为制度在民法中和国际私法中的根本差别即在于此。

此外，四种模式在民商模式、识别体系上也有一定争议，在此不作赘述。

四

价值判断之关联

分析国际私法和民法典的关系，不可忽视两者在价值判断方面的关联，这可以从立法和司法两个层面具体展开。

对于传统国际私法，一部民法典似乎足以为其提供充足的价值基础。但是，对于内容定向和结果定向的冲突规则而言，立法时的价值基础却需要超越民法典。内容定向和结果定向的冲突规则，例如促进法律行为有效的冲突规则，尚可以说与民法典的承认和保护法律行为的价值判断是一致的，但诸如保护劳动者、消费者、被扶养人等特定弱方当事人利益的冲突规则，其价值考量通常来自于民法典无法包容的民事特别法，或其他综合的社会、经济和伦理诸方面的价值判断。

司法过程中的价值判断，最后需要由法官独立完成，需要法官超越具体的法律规则，超越具体法律规则所属的部门法。在这点上，国际私法和民法典表现出了不同的趋向。民法典因其自身的庞大体系和综合特性，并无强烈意愿去寻求民法典之外的价值支持，而当代国际私法则相反，这主要表现在如下三个方面：第一，国际私法并不拒斥宪法基本权利的介入，需要适时引入宪法的价值判断；第二，国际私法的“直接适用的法”的认定和适用，需要引入公法的价值判断。第三，国际私法的司法过程需要注入国际法的价值判断。

体系化是法律科学对民法典的基本要求，我国国际私法与民法典的分与合，是民法典的体系化所不能避免的问题。从上述四种模式来看，总则模式和附属模式均不符合民法典和国际私法各自的体系化要求，分则模式是缺陷相对较小的立法模式。国际私法在立法和司法过程中，对来自宪法、公法和国际法的价值判断，较之民法典更为开放和包容。将其作为环绕民法典的民事特别法，是国际私法在法律体系中的最佳位置。

参考文献：宋晓：《国际私法与民法典的分与合》，载《法学研究》2017年第1期。

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实习编辑：王羽嘉

责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今