物权编如何设计抵押权顺位规则？ | 前沿
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随着市场经济的发展，抵押成为债务人取得融资的重要手段，在同一抵押物上设立多个抵押权的情形屡见不鲜。抵押权顺位影响担保物权人能否顺利实现其债权及可实现的份额大小，具有重大意义。我国现行立法对于抵押权顺位的规定较为笼统，部分问题有待深入探讨。暨南大学法学院崔建远教授在《物权编如何设计抵押权顺位规则》一文中，深入阐述抵押权顺位背后的法理基础，考察比较法上的制度设计，对制定民法典物权编具有借鉴意义。
一
抵押权顺位的意义
抵押权的顺位，即抵押权之间的相互关系，是指数个抵押权并存于同一抵押物上时，各抵押权存在着优先顺序。先顺位抵押权担保的债权较后顺位的抵押权所担保的债权，可以优先受偿。可见，这种顺位是一种利益，甚至是一种权利，一般称为顺位权。
顺位权是一种独立的民事权益，一方面，顺位及其权利可以单独转让、放弃、变更，另一方面，当顺位权被不法侵害时会成立侵权责任。抵押权的顺位及其权利是独立的，其不同于物的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权，这些物权请求权不可以脱离物权本体单独转让。
但是顺位及其权利的独立性是相对的，其与抵押权息息相关、密切联系。当抵押权消失时，顺位及其权利没有单独存在的必要。只有把顺位和其权利与抵押权联系在一起，进而将抵押权及其顺位与被担保债权结合起来，才可以计算损害赔偿的数额。
二
抵押权顺位的确定标准
《物权法》第199条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。但考虑到动产抵押权、浮动抵押权的设立不以登记作为生效要件，因此，若均未办理登记的，无法以登记的时间作为抵押权设立顺位的标准，只能将两个抵押权的顺位视为相同。若办理了抵押权登记，则按照登记的先后确定抵押权顺位。
一种观点认为，当事人订立抵押合同后，可以按照《物权法》第20条第1款的规定办理抵押权的预告登记。预告登记具有顺位效力，将来物权一旦产生就取得预告登记占据的顺位。由于《物权法》第20条没有规定以预告登记的时间作为确定物权变动的时间点，第14条也明确规定了：“不动产物权的设立、变动、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”该条未设但书，说明物权变动应以物权登记为准，预告登记不具有顺位效力。《物权编》应当贯彻这样的思想。
三
抵押权的顺位固定主义与顺位升进主义
当先顺位的抵押权所担保的债权因实行抵押权以外的原因而消灭时，顺位固定主义认为后顺位的抵押权依然处于原有的顺位上，而顺位升进主义认为后顺位的抵押权相应地升进。
顺位升进主义的优点在于：后顺位的抵押权有升进的期待，后顺位抵押权有获得融资的可能性。其缺点在于：对于一般债权人的保护不周，并且后顺位抵押权原本以居于该顺位所得以受偿的份额为限获得清偿，现在由于顺位升进竟然获得全部清偿，有不当得利的嫌疑。
顺位升进主义被我国现行立法采纳，实务中也熟稔于此。若改变现行立法的做法，转而采取顺位固定主义，存在以下问题：（1）法律若要采用抵押权的顺位固定主义，不应强调抵押权的从属性，即没有被担保债权，抵押权也可以存续；（2）因债权人不存在，应确认所有权人抵押制度，即抵押权可以存在于抵押权人自己所有的财产之上。
四
抵押权顺位的转让、放弃与变更
《物权法》欠缺抵押权顺位转让的规定，《物权编》该如何设计，兹分析如下：
（一）抵押权顺位的转让
1、构成要件
抵押权顺位的转让需要满足以下两个条件：一是转让人和受让人均为并存于同一抵押物上的抵押权主体；二是需要转让人和受让人之间签订顺位转让合同。
2、登记的效果
动产抵押权、浮动抵押权的顺位转让，自顺位转让合同生效时发生效力，以办理登记为对抗要件；不动产抵押权等以登记为生效为要件的抵押权，其顺位的转让，不但需要转让人与受让人存在生效的转让合同，而且需要进行登记，如此方能发生法律效力。
3、抵押权顺位转让的法律效果
通说认为，转让人与受让人就本来各自的抵押权可以取得的分配金的总和，按照变更的顺位受偿。受让人优先于转让人，从上述的分配额总和中受清偿。这样的利益分配没有违反其意思，而且没有影响到其他相关人的权益，兼顾了各方的利益。
顺位的受让人，只有在自己的被担保债权和转让人的被担保债权均已届清偿期时，才可以按照受让的优先顺位行使抵押权，目的是保护抵押物所有人的合法权益以及避免法律关系复杂化。例外地，顺位的转让人在转让其抵押权的顺位后，若其被担保的债权尚有优先获得清偿的分配额时，清偿期届满时可行使抵押权，在上述分配额内优先清偿，不论受让人的被担保债权的清偿期是否届至。
转让人的被担保债权消灭的，《物权编》应当有条件地承认受让人的顺位不受转让人抵押权的消灭的影响。
（二）抵押权顺位的放弃
相对放弃 | 绝对放弃 | |
定义 | 指先顺位的抵押权人为同一债务人的特定后顺位的抵押权人的利益，而放弃其顺位权的现象。 | 指先顺位的抵押权人并非为同一债务人的某一特定后顺位抵押权人的利益而放弃其顺位权的现象。 |
效果 | 仅仅对于受放弃利益的人失去其优先权，对中间的抵押权人并无影响。因而放弃人原顺位上应当分得的分配额，由转让人与受让人按照被担保债权额的比例受偿。 | 其他抵押权人可以依次升进其顺位，而放弃人退居最后的地位。 |
结论 | 《物权法》第194条第2款规定，抵押权人放弃债务人提供的抵押权顺位的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，除非其他担保人承诺仍然提供担保。这认可了抵押权的绝对放弃，与顺位进升主义相一致，尚未发现有什么弊端，《物权编》可以承继。 |
（三）抵押权顺位的变更
抵押权顺位的变更，是指同一抵押人的数个抵押权人将其抵押权顺位相互交换的现象。《物权法》第194条第1款予以承认，但同时设有限制：“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人的书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”《物权法》第194条第1款仅规定了抵押权人与抵押人协议变更抵押权的顺位，未规定抵押权人之间协议变更抵押权的顺位。《物权编》应当补充规定抵押权人之间成立顺位变更合同的情形。
抵押权顺位规则解决的是抵押权人之间的关系，是抵押权在实现上的排他效力的体现。完善抵押权顺位规则，能够更好地实现抵押权的融资担保功能。原文综合运用规范分析方法、比较法进行研究，得出结论：抵押权顺位的升进主义更符合我国立法传统与各国通行做法。在此基础上，作者对抵押权顺位的相关规则进行梳理、弥补缺漏，为我国民法典物权编的编纂提出了行之有效的立法建议。
参考文献：崔建远：《物权编如何设计抵押权顺位规则》，载《法学杂志》2017年第10期。
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实习编辑：王羽嘉
责任编辑：杨怿瑽
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今