成年监护制度如何保障被监护人的自由意志？ | 前沿

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随着老龄化、残疾人平权等潮流的发展，本就运转不灵的成年人行为能力欠缺宣告制度面临新的挑战。对于如何构建有效的成年监护制度，吉林大学法学院李国强教授在《论行为能力制度和新型成年监护制度的协调》一文中，通过详细考察现有制度运行情况及比较法上制度设计，做出了回应。

一

成年人行为能力欠缺宣告制度难堪重任

传统民法将心智能力不健全的成年人依据条件宣告为无行为能力或限制行为能力人，但德国（1990）、法国（1968）、日本（1999）、韩国（2011）及我国台湾地区（2009）已先后大幅修改或废除成年人行为能力欠缺宣告制度。依据原文作者对相关案例的研究，我国的成年人行为能力欠缺宣告制度也在一定程度上被闲置。综合看来，该制度的修改或废除有如下理由：

第一，制度固有缺陷不适应老龄化冲击。未成年人的心智不成熟程度大体相当，而成年人判断能力却随个体差异、交易场合而千差万别，程度亦多种多样（如间歇性精神障碍）。传统的成年人行为能力制度无视具体差异，又因宣告的强烈公示色彩侵犯隐私而受到适格者排斥。

尤其老年人的心智下降是一个缓慢递减的过程，判断能力缺失的界限很难框定，老年人较强的自我表达意识也抗拒对行为能力的剥除。在未来养老大量依赖社会及国家力量的趋势下，社会也需要老年人利用残存的判断能力与之交互。

第二，有违《残疾人权利公约》。依据《残疾人权利公约》第12条，残疾人享有“法律能力（legal capacity）”，包括“行动或行使权利的能力（the capacity to act or exercise one’s rights）”。具体而言，实现此种能力要求保留残疾人首要决策者的地位，他人仅协助完成自主意思的表达，以此最大限度实现个人自由。

二

建立以协助决策为核心的新型成年监护制度

在简单类型化的成年人行为能力区分下，传统的成年监护制度属于替代决策模式，过度重视财产关系，重在事前的保护，对被监护人的意思自治保障不足。对于老年人、残疾人等更广泛意义上的“成年障碍者”（见于梁慧星教授主编之民法典草案建议稿），有利于身心健康的生活才是他们最需要法律保护的方面。在未来应建立的协助决策型成年监护制度下，所有成年人都具有行为能力，监护人只能帮助被监护人完成法律行为，不能替代为意思表示，提供的是事中的帮助。具体而言，二者的转换需要：

第一，扩张成年监护制度适用对象范围。《民法总则》第24条所确定的成年行为能力欠缺者范围较以往有所扩大，但尚有不足。该范围不应局限于精神障碍者，智力障碍者和 46 32003 46 14941 0 0 3609 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 3608体障碍者同样需要纳入成年监护制度适用对象。

第二，完善监护内容。《民法总则》第33条所确定的意定监护制度缺乏具备可操作性的内容。立法应当对当事人之间协商办法、协商结果进行登记或公证、对监护人的监督方式等问题作出规定，原则上确定意定监护优于法定监护。

第三，改变监护人选任机制并规定监护监督人。立法应确立监护人选任的申请主义，设定申请顺位，由法院在个案中指定监护人，以此鼓励亲属之外的人担任监护人。在监护人之外，应增设监护监督人，让符合监护人条件的多数亲属区分不同职责、层层监督。最后，公权力还应对监护监督人进行监督，对被监护人给予兜底性保护。

三

通过意思能力规则确定成年被监护人行为效力

在新型成年监护制度中，被监护人的自由意志经由协助决策模式得到了充分的保障，而保护交易安全之目的则将通过对意思能力规则的重新解释实现。所谓意思能力，即反映民事主体在具体交易场合心智状态的判断标准，具体而言：

第一，具体判断规则。为与新型成年监护制度相适应，未来的法律行为制度应当推定：成年人的法律行为不因欠缺意思能力而无效，在具体交易场合证明当事人欠缺意思能力须遵循严格的标准，例如英国《意思能力法》（Mental Capacity Act） 第1条第2-4款所确立标准。另外，主张无意思能力方需证明无意思能力之事实为交易各方所应知。

在明确行为人意思内涵时，判断者需要根据具体情况判断意思能力有无，不仅要考虑医学鉴定结果、司法综合衡量，还可借助于交易形式的类型化规则，如将真实意思固定并反映于文本的各类典型合同。

第二，监护人的补正。有监护人的补正意思可确认法律行为有效，若无补正意思则需要更多证据认定行为人在具体场合中的意思能力。

四

民法典编纂中行为能力制度和成年监护制度的安排

《民法总则》未废除成年人行为能力欠缺宣告制度，也没有彻底创设新型的成年监护制度。未来的法典编纂过程中，立法者应废除成年人行为能力欠缺宣告制度，对成年人不再区分行为能力差别，或至少参照《德国民法典》104条第2款及第105条第2款判断“具体行为能力”而非“抽象行为能力”的做法。在法定监护和意定监护的固有类型外，立法者可针对特殊情况，如身体障碍者设定特殊的辅助制度。同时，民法中内容应与《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》等众多法律相协调。

具体的体例上，我国立法可借鉴《日本民法典》经验，在总则编规定成年监护的基本内容，以此于功能上替代行为能力欠缺宣告制度，表明新型成年监护制度无需宣告即可对成年人进行帮助和保护。成年监护的具体条件和程序则可在亲属编（婚姻家庭编）中规定。

行为能力及监护制度历史久远，但在老龄化、残疾人平权等新潮流的冲击下，同样需要法律人的重新检视方能历久弥新。原文对成年人行为能力欠缺宣告制度的运行缺陷及外国法上相应制度的修正过程做了细致梳理，并就新型成年监护制度的构建提出建议，重新强调了意思能力的重要性，对于应对老龄化等诸多新问题具有一定实践指导意义，值得思考。

供参考的法条：

1、英国《意思能力法》（Mental Capacity Act） 第1条

The principles：

(1) The following principles apply for the purposes of this Act.

(2) A person must be assumed to have capacity unless it is established that he lacks capacity.

(3) A person is not to be treated as unable to make a decision unless all practicable steps to help him to do so have been taken without success.

(4) A person is not to be treated as unable to make a decision merely because he makes an unwise decision.

(5) An act done, or decision made, under this Act for or on behalf of a person who lacks capacity must be done, or made, in his best interests.

2、《德国民法典》第104条及第105条

第104条 【无行为能力】

无行能力人为：

１、未满七周岁者；

２、因精神错乱不能自由决定其意志者，但按其性质此种状态仅为暂时性的除外。

第105条 【意思表示的无效】

（１）无行为能力人的意思表示无效。

（２）在无意识或者暂时性精神错乱状态时作出的意思表示无效。

参考文献：李国强：《论行为能力制度和新型成年监护制度的协调——兼评<中华人民共和国民法总则>的制度安排》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第3期。

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责任编辑：金今

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今