公司决议的形成规则及其在回避表决时的运用 | 前沿
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本文选编于温长庆：《论公司决议的形成规则及其在回避表决时的运用——从“万科董事会决议”的争议点切入》，载《法商研究》2018年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。
作者：温长庆，法学博士，华中师范大学企业社会责任研究中心研究员。
全文共3463字，阅读时间约18分钟
万科董事会决议之争牵出了学者们较少关注到的回避表决规则的设计与运用问题。华中师范大学企业社会责任研究中心研究员温长庆在《论公司决议的形成规则及其在回避表决时的运用——从“万科董事会决议”的争议点切入》一文中，从该案显露出的问题出发，以公司决议形成规则的法定和章程约定的解读为切入点，梳理总结公司法中的相关规定及其背后的法理依据，剖析公司决议形成规则的法源、解释和适用问题，进而试图阐明决议形成规则在回避表决时应如何运用。
一
公司决议形成规则的法定与章程约定
公司决议的形成规则是公司内部权力在决策问题上的根本性制度安排。公司法是立法者对公司的标准合同安排；公司章程是公司团体的基础性“宪章”。在公司实践中，公司法与公司章程规定不一致现象属于常态。面对国家意志和社团意志的甄别抉择，决议形成规则适用公司法规定还是章程规定，是实践中每个公司对待具体决议必须认真考虑的问题。
（一） 法定规则的属性区分：是赋权性规则、补充性规则还是强制性规则？
赋权性规则是指授权公司通过章程自由设定的规则当然地具有法律效力，公司法直接将章程或股东的约定引入裁判的法源，法条表述中常含有“依照公司章程的规定”、“由公司章程规定”等词句。补充性规则是指除非公司章程作出排除性规定，否则当然地具有效力，即准用法律的规定，法条中常包含“公司章程另有规定除外”、“全体股东约定的除外”等词句。“强制性规则”是指必须适用的规则，别无他选，排除其他规定。
公司法所规定的关于股东会、董事会和监事会的决议形成规则条款的规范属性界定，既决定了纠纷裁判中须援引该条款的必要性，也决定公司章程可以作排除性规定的空间与效力。
公司决议形成规则本质上属于团体法的产物，公司内部约定才是决议形成规则的最初法源，在公司法中通过社会公议所创设的决议形成规则应当尽量克制命令式的强制性。
（二）章程约定的准则与解释
章程自治应遵循特定的准则。首先，公司章程具有优先适用性，能排除公司法的非效力型强制性规范。公司法与公司章程的关系不同于上位法与下位法的关系，也不同于普通法与特殊法的关系，两者是补充机制和本位机制的特殊关系，公司章程作为本位机制有优先适用性。其次，公司章程对决议形成规则的约定须满足公司法中强制性规则的最低限度要求。最后，公司章程约定须符合私法上基础性的公平原则和程序正义原则。
章程自治应遵循特定的解释方法。首先，章程的解释要以探寻真实目的和实现决策效率为目标。其次，章程漏洞的填补要优先使用文本体系内自我填补的方法。最后，章程的解释结论要用公司法精神去作实质公正的评价。
二
回避表决的要件及处理方式
（一）回避表决的实体与程序要件
回避表决须满足特定的实体要件。回避表决制度产生于规避关联交易负面影响的整体制度框架之中，其必须以关联关系实际存在为条件。关联关系在中国法语境下实质上就是指利益冲突关系。另外，传统公司法上，利益冲突交易受制于衡平法发展而来的受信义务。其不仅包括基本的商业判断，也涵盖司法的最后审查标准。回避的理由是否成立，争议不清时要接受司法的最后审查，而司法审查应采实质公平的标准。该标准的核心内容是该关联交易事项表决通过或不通过是否会导致公司利益外流或者丧失商业竞争机会。总而言之，回避表决在实体要件上要满足利益冲突交易的实际存在和符合实质公平的双层标准。
回避表决须满足特定的程序要件。《公司法》第124条仅对回避表决制度作了笼统的规定，它并未涉及回避产生的具体程序问题。笔者认为，既然公司法未对回避表决程序作出规定，根据私法“法无明文规定即自由”的理念，回避表决程序应该属于一种约定的程序，由公司治理参与者根据程序公正的标准自主约定。
（二）回避票是否计入基数
回避票是否计入基数有两种选择，分别是计入基数和不计入基数。回避票若计入基数，则其与反对票、弃权票虽性质迥异，法律效果却是一致，这样的安排有不符合逻辑和法理的嫌疑。但是，计入基数实际上彰显的是对回避者所持表决权作为决策权整体不可或缺之一部分的尊重。不计入基数则在排除回避票行使表决权的同时，实际上也排除了其作为决策团体一分子的资格，使得回避主体与决议事项相互隔绝，达到了对关联交易完全排除不公平因素干扰的效果。
三
决议形成规则在回避表决时的运用及规则漏洞填补
决议形成规则的选取、解释、适用以及漏洞填补必须兼顾公司法和公司章程的综合性要求。具体到回避表决制度的运用上，公司法中规定的回避表决规则除见于第124条外，第16条第3款设置了类似于第124条的回避表决规定。另外，在狭义法律之外的行政法规、规章层面，也规定了类似于《公司法》第124条的规则。尽管有这些零碎分散的规定，至今也没有一部法律法规或部门规章针对回避表决问题作出系统完整的规定，遑论对有关回避的复杂细节问题做具体规定。既然依靠公司法、法规、规章等“公共产品”供给的标准制度不能解决问题，回避表决制度就应当有赖于章程自治功能的发挥。笔者认为，应当发挥章程约定的主体作用，将回避表决的具体内容交由章程规定。公司治理的参加者可以根据自己所属行业、业务经营内容、对外交易现状的评估和各自的经验评价，对什么情况下适用回避、如何回避、如何计算基数等细节问题作出具体的、量身定制的规定，以发挥出章程中回避表决制度的科学性和可适用性。
规则出现漏洞在实践中是在所难免的，回避表决规则的漏洞须遵循正确的填补路径。第一，公司章程作为内生性制度，只有在穷尽章程体系内的自我填补手段后，才需要借助作为外生性制度的公司法规则来填补漏洞。第二，漏洞的填补结果要接受目的、效率和公平标准的检验。第三，若章程根本未作任何有关规定，并且章程中找不到任何相近似的规则适合作补充或类推解释，这种情况下，可以借助公司法精神准用《公司法》第124条所明定的规则。
公司是社会团体最活跃的代表，公司章程与公司法同属于司法视野中的裁判法源，两者对决议形成规则的融合对接形成了公司治理规则中有互洽性、体系化的综合性决议规则。万科董事会决议之争揭露了公司决议形成规则中的“魔鬼细节”，认真对待公司章程不是句玩笑话，规范适用公司法也不是指一味照抄，公司决议形成规则的法定民主与约定民主应当和谐共存。
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