缔约过失责任的两三事 | 前沿

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本文选编于孙维飞：《〈合同法〉第42条(缔约过失责任)评注》，载《法学家》2018年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：孙维飞，法学博士，华东政法大学法律学院副教授。

全文共1980字，阅读时间约11分钟

《合同法》第42条对缔约过失责任进行了规定，但实践中对于缔约过失责任独立于侵权责任是否有意义，其赔偿范围应否包括固有利益损失等问题仍有争议。为此，华东政法大学法律学院孙维飞副教授在《〈合同法〉第42条(缔约过失责任)评注》一文中，对这一制度进行了细致的评注，对实践中的这些争议给出自己的回答，颇具启发性。

一

适用范围

《合同法》第42条的适用范围，包括合同不成立、合同成立但不生效以及合同有效三种情形。前两种情形中较为重要的，分别涉及仅有必须磋商义务的预约和待批准的合同。

(一)仅有“必须磋商”义务的“预约”

违反预约合同的责任性质特殊：从本约合同尚未成立的角度言，预约合同义务的违反引起的是缔约过失责任，可适用《合同法》第42条；从预约合同已生效的角度，预约合同的违反产生违约责任，而非缔约过失责任。在我国实证法上，一般认为违反预约合同的责任为违约责任，不应适用《合同法》第42条。但是，在违约责任的视角下，因内容不确定或当事人不愿受订约义务拘束，“预约”当事人仅涉及“必须磋商”义务而非“必须订约”义务时，该“预约”不具有合同法律效力，并非真正的“预约”，违反该“预约”产生的是缔约过失责任，而非违约责任。而预约合同应仅指当事人有“订约义务”的情形。

(二)待批准的合同

待批准的合同处于效力未决状态时，若无相反约定，当事人依据诚实信用原则，应有促成合同获得批准的协作义务。当事人促成合同获得批准的协作义务无需当事人的明确约定，即可产生；即使当事人明确约定了该协作义务，若其并未就该义务的违反约定不同于法定的缔约过失责任的后果，则宜将当事人违反义务的行为视为违反诚实信用原则的行为，从而承担法定的缔约过失责任。

(三)有效合同

合同有效成立后，一概否定当事人不撤销合同即不能享受缔约过失责任制度(此时为《合同法》第58条)的保护，并无正当性。《合同法》第42条中未见任何排除合同有效情形的用语或暗示，其适用范围的关键并非合同有效与否，而是违反的义务为缔约过程中的诚信义务(不同于合同履行过程中的义务)。

二

构成要件

当事人依据《合同法》第42条承担缔约过失责任，须满足以下三个条件：义务违反、损害以及两者间的因果关系。义务违反是指缔约中的过错行为，《合同法》第42条第3项作出了“其他违背诚实信用原则”行为的兜底规定，其所涉及的义务大致可分为：诚信磋商义务、告知义务、协作义务与保护义务。

(一)违反诚信磋商义务

当事人虽然通常有中断磋商的自由，但若一方已经确定不再订立合同，还违反诚信地未及时告知对方，以及时中断磋商，那么，实质上就会构成不当继续磋商的缔约过失行为。

(二)违反告知义务

诚实信用原则首先要求当事人在缔约过程中不得“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”(《合同法》第42条第2项)。其次，仅过失地未提供与订立合同有关的重要事实或提供了错误的信息，也有可能构成违反诚实信用原则，从而依据《合同法》第42条第3项，应承担缔约过失责任。

所谓“与订立合同内容有关”应指影响相对人订约意愿和订约条款安排的事实和情况；而所谓“重要”则只能就特定的交易情形，结合具体的合同类型和交易惯例等加以具体的判断。关于告知义务及其内容，在若干重要领域，法律或行政法规已经有明确的规定。

(三)违反协作义务

违反协作义务主要发生在待批准合同的合同成立但未生效情形。待批准的合同成立，意味着缔约双方就合同条款的谈判基本宣告结束，但由于合同尚未生效，仍须一方或双方当事人为合同生效而努力，此即协作义务。

(四)违反保护义务

在此，保护义务应作狭义理解，是指缔约当事人防止对方固有利益遭受损失的义务。在缔约阶段，所谓固有利益是指与缔约活动并无必然关联的当事人人身和财产完整性的利益。

三

法律效果

因一方缔约过程中义务违反而造成对方的损失，该方有损害赔偿之责任。

不同的义务违反可能引起不同利益类型的赔偿。就履行利益的赔偿而言，理论上不能一概将其排除。例如，待批准合同中一方违反协作义务致使合同不生效时，若一方积极协作即可导致合同被批准而生效，并无其他阻碍批准得到实现的政策考量等因素时，则期待合同被批准可带来的利益虽然为履行利益，但仍在缔约过失责任的赔偿范围中。实践中，似乎未见明确支持协作义务违反的履行利益赔偿的先例。至于缔约过失责任情形下固有利益的赔偿，虽有学者主张，但实践中似乎未见其例。

四

举证责任

主张《合同法》第42条之缔约过失责任者应负举证责任，举证事项为：(1)相对人遭受损害；(2)缔约相对人有违反诚实信用原则的行为，即义务违反；(3)该违反诚实信用原则的行为发生于缔约过程中；(4)义务违反与损害之间的因果关系。

《合同法》第42条规定了缔约过失责任，原文作者采用评注的方式，对缔约过失责任的相关特点与性质、适用范围、构成要件、法律效果以及举证责任等内容进行了详细的论述，有助于更好地理解与适用这一制度。

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责任编辑：王羽嘉

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今