李杨：二元解释视角下改编权保护范围与侵权认定的修正与完善 | 前沿

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本文选编于李杨：《改编权的保护范围与侵权认定问题：一种二元解释方法的适用性阐释》，载《比较法研究》2018年第1期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：李杨，苏州大学王健法学院副教授，法学博士，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员。

全文共2424字，阅读时间约8分钟

近年来，我国司法实践中出现了一系列侵害改编权的典型案例使得一度被忽视的改编权问题再次进入学界的研究视阈，但对其保护范围的界定和侵权认定等问题的认识、理解仍含混不清，莫衷一是。当下正值我国著作权法第三次全面修订工作开展，国务院法制办向社会公开的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》）第１３条对改编权的定义进行了较全面的调整。苏州大学王健法学院副教授李杨在《改编权的保护范围与侵权认定问题：一种二元解释方法的适用性阐释》一文中，针对现行理论研究和司法实务中对改编权理解和适用存在的问题，提出了一种二元解释方法，详细论述了确定改编权保护范围以及认定改编权侵权的路径。

一

改编权保护范围之认定

（一）现存问题：内容含糊，认定不清

我国《著作权法》第１０条规定，改编权是指“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。然而，这一定义既未从作品保护范畴厘清何种程度的内容挪用构成“改编”，也没有从行为范畴明确“改编”包括哪些类型化的具体形态，不利于厘定该权利的保护范围。法条的模糊也导致了近年来的司法实践中对改编权保护范围的界定和侵权认定等问题的认识、理解含混不清与莫衷一是。当前，国务院法制办向社会公开的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第１３条虽然对“改编”进行了类型化，丰富内涵进而限缩外延，但列举式的行为模式设计却难以导致遗漏情形。

（二）改进：二元解释方法的适用

在界定著作权的保护范围时，无体物或知识创作物有时难以严格区分，理解著作权保护什么以及保护到何种程度的连结点是一种双重构造，包括了行为模式和作品保护范畴。因此，可以采用“行为－作品”二元范畴的综合解释方法，二者共同构成改编权保护范围的双重认知体系，同时也是侵权认定中彼此关联的重要因素。

１、行为模式范畴

（１）“独创性”指向对象

改编权对独创性的要求是针对作品改动行为本身属性的要求，而非针对改编后的演绎作品。这是因为：首先，改编行为融入了一定创造性劳动，能够派生出新作品，这使其必须表现出某些独创性特征而成为一种派生创作行为。其次，言及“独创性”是对改编行为因表现出一定独创性特征而能够产生新作品而言，并非改编后的演绎作品要求。

（２）“独创性”行为类型化

首先，将作品由一种类型转化成另一种类型　的作品改动是改编行为的最主要方式。此外，对已有作品进行同一形式改动的派生作品，如果挪用了原作品的基本内容，也可能构成改编。

２、作品保护范畴

改编权旨在规制他人挪用原作基本内容的作品改动行为。在判断“基本内容”为何时，仍需要从作品保护范畴对改编作品和来源作品二者之间的相似性程度进行比对。有德国学者将作品的独创性表达分为“外在表现形式”和“内在表现形式”，当改动挪用原作品“内在的表现形式”进而构成两部作品在内在的结构中综合性表达层面的实质性相似时，即可判定构成改编行为。作品保护范畴与改编之间的关系如下图：

二

改编权侵权行为之认定

（一）现存问题：“相似性”的混用

１、理解“相似性”双重内涵

改编权在侵权认定的理解上，与其保护范围一样存在两个维度：①行为范畴上，需考察被控侵权人是否未经授权改编了版权作品。②作品保护范畴上，需考察被控侵权的作品是否挪用了在先作品的基本表达。“接触＋实质性相似”规则为我国司法实务界所普遍运用，然而该标准忽视了“相似性”在事实认定和侵权价值判断这两方面发挥着完全不同的作用：当存在“合理接触的可能”时，显著的“相似性”能够有效证明抄袭来源关系的事实性存在，是一种“证据性相似”(probative similarity)；只有在证成抄袭来源关系存在的基础上，才需要通过“相似性”考察作出是否构成不当挪用的最终结论，这一“相似性”即侵权价值判断所需要借用的“实质性相似”( substantial similarity) 概念。

２、问题总结

首先，现有的基本规则仅沿用了单一的“实质性相似”表述并不严谨，它将事实认定问题和价值判断问题混为一谈，忽视了“相似性”在改编来源关系和侵权价值判断中的不同作品。②在改编侵权判断过程中，司法实践中既有认定方法与步骤极不统一，“来源事实认定”步骤的重要性受忽略，在实质性相似考察中也未能正视改编侵权与复制侵权间的差异。

（二）改进：“新三步法”的引入

1、改编权侵权认定的基本规则

如上文所述，“相似性”应当既涵摄改编参照来源关系存在与否的事实认定，又包括对是否构成不当挪用之改编侵权的价值判断。原有的“接触+实质性相似”规则由于缺乏对证据性相似与实质性相似的区分而可能混淆事实认定与价值判断，故应修正为“接触+相似性”，兼顾证据性相似与实质性相似。

2、改编权侵权认定的方法步骤

改编权侵权认定的步骤应当随其侵权认定基本规则的修正进行调适，设计出区分改编来源关系之事实认定和侵权价值判断的“来源事实认定——对接层分析——侵权价值判断”的新三步法，具体图示如下：

①来源事实认定

这一步骤包括“接触”和“证据性相似”两个分析要素。“接触”是由证据证明的一种可能性，而非仅为可能性的猜测；“证据性相似”则指原被告作品之间达到显著程度的相似性，进而在“合理接触的可能”基础上证明两部作品间存在事实上的改编来源关系。在证明被告接触原告作品，且他们的作品间达到推动抄袭的相似性程度，则改编来源事实可以成立。

②对接层分析

本环节需要结合原被告作品的原创性程度，通过两部作品的“思想/表达”、保护/不保护表达的划分及综合性表达的可归同性分析，为下一步骤提供相似性比较的准备条件。“思想/表达”的区分受到作品原创性高低程度的影响；可归同的综合性表达成分在两部作品之间的比对是“侵权价值判断”相似性比较的重要参照。

③侵权价值判断

该步骤与第二步共同构成“实质性相似考察”部分。应由法官综合运用“整体观念和感觉”检测法和解析法对两部作品进行相似性“比较”，进而得出被告行为是否构成改编侵权的判断结论。这两种方法并不是非此即彼的关系，而是根据不同情形厘定侧重点的协调关系。在侵权价值判断的相似性比较中，应当注意考量的并非仅为可归同性表达占原告作品全部受保护表达的比重，还应综合考察可归同性表达占两部作品内在表达中的比重。

与现行《著作权法》相比，《送审稿》关于改编权定义的修订的确体现出进步的一面，但其能否经受解释论上的考验，是否符合司法实践中的既有认识；改编权的侵权认定问题上，能否从理论上提炼出一套相对完整且体系化的侵权认定规则、方法步骤，以有效解决我国司法实践中各法院适用不一的较混乱局面等等问题是对改编权进行讨论时无法回避的重要问题。原文作者从现存法律规范出发，结合对国内外学说、典型案例和判决的梳理、对比及分析，给出了自己在改编权保护范围和侵权行为认定上的判断理论与方法。其对上述问题的认识、澄清具有重要的理论和实践意义，值得进一步研究。

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责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今