刘家安：交付之于动产物权变动——对传统公示说的反思(1) | 实录
中国民商法律网
2017年12月19日晚，第459期民商法前沿论坛暨第4期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国政法大学刘家安教授莅临论坛现场，发表题为“交付之于动产物权变动——对传统公示说的反思”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、清华大学法学院王洪亮教授、中国政法大学民商经济法学院吴香香副教授、清华大学法学院汪洋副教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生潘重阳主持。
本实录稿由民商法前沿论坛组委会审编，经发言人审定，于中国民商法律网首发，转载请联系授权。
全文共8246字，阅读时间约41分钟
第一部分：主讲环节
刘家安教授：
其实对于“民商法前沿论坛”我并不陌生，虽然作为主讲人是头一遭，但是作为与谈嘉宾却来过三回。首先，我特别敬佩人大的努力和不懈的坚持。这一次是民商法前沿论坛的第459期，我不知道国内还有哪个学术论坛能有如此的持续性，并保持高频率。昨天晚上，王利明老师刚刚结束了第458期民商法前沿论坛，我很荣幸能够在王老师之后进行，今天有这么多同学和老师到场，我要表示感谢。
人大是民商法重镇，在人大做报告其实有点忐忑不安，希望可以尽可能地讲好。其实我本可以稳妥地讲一个比较成熟的、小的、已经写成文章的题目。但在跟王轶老师、朱虎老师、重阳博士（生）进行主题讨论的时候，我有一个想法：能不能再挑战一次，谈一个自己都没有想得特别清楚的问题，来求教于各位。这当然会冒着被“猛拍砖”的风险，不过我也做好了心理准备。
批判的靶子
今天要谈的话题是：交付之于动产物权变动——对传统公示说的反思。需要说明，今天所提到的物权变动主要是指所有权移转，诸如质权设立等其他物权变动除非有特指，不做讨论。
（一）规范层面
传统观点认为：就动产而言，静态的公示手段是占有，动态的物权变动以交付为必要。《物权法》第23条明确规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”在动产物权变动中，交付的必要性是没有争论的。
但交付何以必要呢？通说认为是出于公示考虑。论证的逻辑很简单：物权是绝对权，绝对权的效力是对世的，所以当事人之间的物权变动效果，要有外观让他人察知。这是从第三人的视角去强调公示，第三人在某种意义上是公共利益的表现。因此要突破私人自治，把公示作为一种强行规范。因 37 39994 37 14941 0 0 1974 0 0:00:20 0:00:07 0:00:13 3339 37 39994 37 14941 0 0 1681 0 0:00:23 0:00:08 0:00:15 2917 37 39994 37 14941 0 0 1579 0 0:00:25 0:00:09 0:00:16 2950，我们《物权法》第23条塑造得并不太好，准确的表达应该是“非经交付，不生效力”，把交付作为必要条件，而非充要条件。
《合同法》第133条原本规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此中有两项但书，“法律另有规定”或“当事人另有约定”。但是到2007年《物权法》制定时，“当事人另有约定”被删除。从立法的对比上看，似乎体现立法者认为交付乃强制性规范，当事人不得另行约定非经交付即移转所有权。这种解释从物权的公示、交易安全、第三人所代表的公共利益出发，对私人自治作出必要限制。《物权法》第1章第6条和第2章第23条是重叠的，但立法者并不顾忌该重叠，这说明公示原则跟物权法定原则一样，成为物权法的根基。
比较法上，我国台湾地区“民法”民法第761条第1款也作出了同《物权法》第23条类似的规定，即动产物权之让与非经交付不生效力。虽然并没有所谓的公示原则的规定，但交付的必要性也是一样的，德国法亦是如此。
（二）“立法者”角度的解释
从“立法者”到学说都会认为第6条、第23条就是公示原则。在全国人大法工委主编的《<中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》一书强调，如果不采取公示原则，最终会影响经济的发展社会的进步。这种后果虽然值得怀疑，但是可见“立法者”试图强化公示的必要性。
（三）学说的解释
1.大陆学者
王利明老师在2015年版的《物权法研究》一书中就说到，第6条的规定确定了公示原则，这也代表了通说。任何当事人设立移转物权时都会涉及第三人的利益。物权的设立、移转必须公开透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。这就需要建立公示原则，将物权设立、移转的事实，通过一定的方法向社会公开。
2.台湾地区学者
谢在全老师在书中谈到：“动产物权变动公示方法自古以来即为交付，近代动产之变动，仍以交付为其公示方法之不二法门。由于近代交易之频繁，动产物权之变动如均须为现实之移转，将不胜烦烦，难符迅速交易之需求，乃有简易交付之兴起，亦即在特定情形下，无须为现实之移转，只须以简易交付、占有改定或指示交付为已足。”他接着评价说：“然此种观念上拟制之交付，简则简矣，却因此使占有本即不能就物权内容为完全公示之缺点更形恶化。解决之道有二：一为证券化，二为登记方法之兼采。”
总之，谢在全老师认为，现实的移转占有本身已经很难真正实现公示之目的，而随着便利化考量的简易交付、占有改定、指示交付的发生，就使得情况更加恶化。这些物权变动的公示手段真的很难达到公示的效果。这也是大陆学者普遍指出的，在承认观念交付作为物权变动的替代要件时的缺陷。不过，动产物权变动以交付为公示方法是否古已有之，尚且存疑。交付可能自古以来就有，但是不是被作为公示的方法则是另一个问题，我在后面会谈到。
另外，学界始终认为，交付和交付替代手段的目的就是为了公示，但交付替代手段又确实不能起到公示效果，于是很多学者推理认为，要对观念交付进行限制、修正，甚至抛弃。例如，有学者极力主张在占有改定的规范中增加“不能对抗第三人”的规定。不过，在立法上，几乎看不到质疑替代交付作为物权变动公示手段的立法例。
谢老师谈到的“缺点恶化”之后的应对之道其实根本就不能治本，甚至治标都谈不上。因为并非所有的事物都可以证券化。至于“登记方法之兼采”，也许未来信息技术发展、物联网技术实现，才有可能。但就目前而言，只有机动车等特殊动产才有可能兼采登记方法，对大多数动产是无法通过登记等替代的公示手段来解决问题的。
3.德国学者
德国学者多持类似观念。例如鲍尔、施蒂尔纳在《德国物权法》中提到：“法律行为方式的物权变动，在外部须可认识，故而法律要求‘在动产中，须有物之交付’。......由此可看出，在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所认识的程序。”专门谈到外部可识别性，作者显然指的是第三人的视角可以观察到。由于当事人之间不需要被识别，所以应该也是一个公示的立场。
沃尔夫的著作谈到：“物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性。为了实现物权的可识别性，公示原则发挥了作用。在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公式方式。动产物权的公示方式就是占有，不动产物权的公示方式则是不动产登记。”这同样是从物权的绝对性谈起。
很多人认为公示原则是物权法最重要的一项原则，甚至是在物权法定之前。我也一直这样认为。正是因为物权需要被公示，所以说要实现公示就必须得物权法定。这在不动产上是没问题的，依靠登记簿提供信息的能力，确实能够充分地以公示手段来展现在不动产之上的各种权利形态。但就动产来讲，整个传统民法中，在动产上创设的物权类型本来就少之又少，除了所有权以外基本上只限于担保性的权利，而且动产的质权、抵押权等始终面临着挑战。
总体来说，之所以以动产为客体的物权比较少，可能是因为它不具有通过占有本身或是其他手段来表彰所有权以外的他物权的能力。由于无法在动产上更好地承载公示功能，因此无法建构更复杂的物权形态。因此，事实上这些著述中认为公示甚至先于物权法定，它决定了物权法定。
4.我的观点
在我看来，一般来说，动产物权只能通过事实状态加以表现，即物的占有人推定为所有权人。根据生活经验，物不为所有权人占有乃常有之事，如因租赁、借用等关系为承租人、借用人占有，或是因失窃、遗失等为无权占有人占有，因此占有并不能准确的反映物权的真实归属。尽管如此，从交易的观点来看，人们无法找到比占有更佳的动产物权公示方法。占有是静态的物权表现方法，就物权变动来说，其公示方法为占有的移转。也就是说，可以从可观察的现实占有的变化，表现抽象的权利变动。这样的占有移转，民法上称为“交付”，因此动产物权变动的公示方法原则上为交付。两年前，我的《物权法论》第二版中还是这么说的，现在来看，自己也成为靶子了。两年后，我开始想，这个表述看上去四平八稳，但似乎有一些问题。
疑问及初步解答
疑问是从一些具体的问题开始的。这个疑问不止我一个人发现，大家可以注意到，近几年一些学者开始对动产占有到底有没有公示功能，以及交付的必要性是不是应当经由公示加以正当化解释提出了质疑。我可以简单给大家介绍两篇具有代表性的论文。一篇是纪海龙发表在《中外法学》上的论文，动产不存在公示、公信是他论文的基调。（编者注，纪海龙：《解构动产公示、公信原则》，载《中外法学》2014年第3期。）另一篇是聂卫锋的论文，他说交付公示是一个幻象，根本不可能真正实现，一看就知道这是挑战和质疑交付作为公示手段的论文。（编者注，聂卫峰：《交付公示：一个幻象》，载《现代法学》2014年第4期。）
总体来讲，这些质疑动产占有作为公示手段的文章还是少数派，学界只是刚刚开始出现这种思考。我虽非受这些学者启发，但想法与这些学者们在很多方面不谋而合。接下来谈谈我自己的思考。
（一）与善意取得（由无权处分人处取得）有关的三个问题
1.动产善意取得中的交付可否为“占有改定”？
去年中国政法大学民法研究所的例会讨论了占有改定能不能完成善意取得的问题。最初我想法很简单，有什么不行呢？其他条件都一样，只不过出让人没有现实地把标的物交付给受让人。在占有改定发生时，就应该直接将所有权让度给了善意受让人。但从比较法来看，德国民法明确说不行，必须要在结束占有媒介关系，出让人要把物现实地交付给受让人，并要保证彼时受让人为善意，才能使善意取得发生，而不能提前到占有改定发生时。
为什么会这样？如果用公示原则能不能解释说，现实交付、简易交付、指示交付三种情况下，都可以实现动产的善意取得，但是在占有改定的情形就产生了疑问。
2.动产善意取得为什么要区分“占有委托物”与“占有脱离物”？
就“占有委托物”而言，甲将某物借给乙，乙将该物出卖于丙，可能成立典型的善意取得，《物权法》第106条所预设的也是这种情形。但是，一旦标的物是遗失物、盗赃物等所谓的“脱手物”的话，我们会发现，无论是我国还是比较法上都排除了善意取得的可能。只有在“脱手物”是有价证券或者是金钱时才能直接善意取得，且即使通过公开市场售卖，也能被追回，只不过产生了对受让人的金钱补偿义务。
如果只从甲、乙、丙的关系看，乙出卖给善意的丙的是遗失物。但物为乙占有，丙不可能认知乙是拾得该物还是原所有权人通过自由意志移转于乙的。如果从丙是善意地信赖乙的占有出发，我们无法辩明为什么“占有委托物”就可以善意取得，而“脱手物”就不可以。
当然有人会说，一切表见型或因信赖取得的情形，都需要有丧失权利者的可归责性作为要件。据此，在“占有委托物”的情形中，原权利人是不谨慎的，是误信他人的，所以在某种意义上来讲是咎由自取。而“脱手物”的情况下，原权利人没有信赖他人或对风险作出准备，所以不能够善意取得。
但是，如果从谨慎程度上来讲，遗失和被窃的物主往往是更加不谨慎的，其对自己的物没有保管好。如果纯粹从可归责性来讲，“脱手物”权利人主观上的可归责性，未必会弱于“占有委托物”中对他人托付了不该托付的信赖的权利人。所以这就会产生一些疑问，但无论如何我们至少有一个观点，那就是“占有委托物”和“占有脱离物”在善意取得中的区分原因一定不在于公示的考虑。
3.不动产与动产是否存在统一的善意取得构造？
第三个问题是依不动产登记之公信力取得与动产善意取得是否能一体化。对于这两种情况，我国《物权法》只用一个条文规定。但是在比较法上普遍是分开规定的，而且普遍认为不动产依登记公信力取得与动产善意取得有完全不同的法律构造。在是否要求无权处分、是既受取得还是原始取得、善意的判断标准、善意是一个抗辩理由还是一个构成事由等问题上都有不一样的结论。但是我国法律将其一体化，其最坚实的理由就是公示、公信。登记是一个公示手段，对登记的信赖构成公信。动产以占有为公示手段，那么对占有状态的信赖构成所谓某种“公信”和信赖基础，因此这两种情况就被一体化处理了。
但这种一体化处理效果并不好。《物权法司法解释（一）》在谈到对《物权法》第106条的善意判断标准时，严格区分了动产和不动产。
对于不动产而言，只要是信赖登记簿就被推定为善意。相反地，对于动产，简单地信赖占有人占有物的事实并不能被认定为善意，还要考虑其他诸如交易对象、场所、时机和价款的合理性等问题。如果有人在街头突然靠近你，问：“手机500块钱一个，要不要？”此种情境下，对方是在销赃的可能性非常大，没有人会认为这可以构成善意取得。尽管对方占有，也不能简单地因此推定对方是所有权人，交易的场合、合理的价格等因素都会造成善意的消解。
相反地，在不动产交易中，当事人在查询登记以后就可以识别物权。在登记薄信赖以外，通常不认为需要实地考察不动产的占有状态，只需要对登记部具有信任，就足以论证善意了。
这就会引发一些思考，动产与不动产的善意取得在构成要件和法律效果效果上会有很大的差异，因此二者是不是两项不同的制度。
（二）对上述三个问题的初步解答
1.占有改定不构成善意取得中“交付”的原因
刚才讲到，在占有改定的问题上，德国民法认为要在结束占有媒介关系，完成具体交付时才可以取得权利，而且受让人在现实交付时应是善意的。我国法在此留白。因为通说认为交付作为上位概念，包括了现实交付和观念交付。因此《物权法》第106条的交付应当包括观念交付。基于这种理解，那么就可以认为我们可以不像德国一样，而是简单处理，将第106条的“交付”解释为“包括观念”。最高院在制定《物权法司法解释（一）》的时候可能没想明白，所以将占有改定部分留白，可能想未来再确定。但在我看来，没有专门规定占有改定在解释上会导致同德国法得出一样结论的后果。
《物权法司法解释（一）》第18条第1款规定：“《物权法》第106条第1款第1项所称的‘受让不动产或者动产完成时’，是指依法完成不动产物权移转登记或动产交付之时。”该款的“交付”指的是现实交付。该条第2款规定：在简易交付时，转让动产法律行为生效时为动产交付时；在指示交付时，转让人、受让人之间协议生效时就是动产交付时。这就意味着善意的判断是在简易交付和返还请求权让与之时，而不是结束占有媒介关系完成现实交付时。但这一条没有提到《物权法》第27条占有改定的情形。但是，如果我们回到《物权法司法解释（一）》第18条第1款的规定，因为其所称“交付”乃指现实交付，所以解释的结果就是我国法最终与《德国民法典》第933条采取了同样的立场。
为什么占有改定不能成为善意取得中的交付呢？我举两个例子。
第一个例子。甲出借收藏的古玉于乙鉴赏，乙出售给善意的丙，丙支付价款后，乙请求再借用把玩几日，丙表示同意。甲知情后，请求乙返还借用物。丙亦请求乙返还借用物。
两对法律关系中，乙都是直接占有人，乙对甲和丙均负有返还义务。两相比较，丙似乎并不当然处在较甲更优的占有法律地位之上。既然双方都对现实占有人有返还请求权，我们不能通过甲丧失了所有权去论证丙优于甲的地位，因为这是结论而不是前提。
我们再将这个案例续造下去：乙经过考虑觉得对甲有负罪感，所以不顾卖给丙的事实，仍然把古玉还给了甲。
如果允许丙通过占有改定取得所有权，那么甲将成为无权占有人，丙有权请求返还。这明显是不合理的。我们的直觉告诉我们，在这种情况下，甲处在一个更应该被保护的地位之上。丙对物的控制是很薄弱的，其取得的只是间接占有。这样一来，德国法就可以被理解了。
在德国法上，如果乙选择还给甲，甲仍为所有权人，丙只能对乙请求损害赔偿。如果乙还留在手中，当甲申索物权时丙就知道了。按照第933条，由于丙已经不再为善意，所以即使最后取得了现实占有也不能成立善意取得。
第二个是返还请求权让与的例子。在上例中，如乙将玉复借于丁，而后通过返还请求权让与方式将玉让与丙。此时，丁对受让人丙有返还义务，而对甲无（基于法律关系的）的返还义务。在乙和丙的法律关系之中，如果乙为有权处分，按照《物权法》第26条，丙并不必等到获得现实占有，即可取得所有权。那么在无权处分时会有什么不同呢？此时丁对丙有返还义务，而对甲是没有返还义务的。所以在这个例子中，甲可能彻底地丧失了对物的任何形式的占有，而善意受让人丙取得了间接占有的地位。
德国法和中国法都认可案例二中的善意取得，并排斥案例一中的善意取得。这种差别能不能用传统的公示说来给予正当的解释呢？我个人觉得很困难。
2.占有委托物与占有脱手物之区分
前面提到，善意取得虽有不同立法例，但几乎都区分占有委托物和占有脱手物。脱手物我们一般习惯称为盗赃物、遗失物。《物权法》第107条专门讲遗失物，其实它可以包括盗赃物以及其他一些非基于所有权人的意志丧失占有的物。
占有委托物基于所有权人意志将物交付他人占有，通常成立间接占有。而脱手物在脱手后，所有权人完全丧失了占有。从某种意义上说，如果从公示角度来看，前者至少还有间接占有存在，而后者已经完全失去，似乎后者更应该成立善意取得。这就意味着，要在公示外寻找答案。
善意取得有多元的基础，需要经过衡量之后来决定构成要件。接下来可以考虑的是衡平所有权的保护和交易安全的保护。传统解释认为，在占有委托物的情形，所有权人较具有可归咎性。我们刚才提到，似乎并不可靠。
也有人从历史的角度观察。罗马法原则上不承认动产善意取得，而用时效制度作为替代：在善意地自主地占有某物一年后，立刻取得所有权。所以法国法创设善意取得制度的时候，学说上就经常用即时取得时效加以解释，相当于把一年的要求压缩到瞬间。德国法还存有“以手护手”的规则，在该规则漫长的发展过程中，逐渐发展出了对于脱手物的追索。甲的东西丢失，后来在乙处、丙处找到，甲是可以追索的。相反地，如果甲借给乙、租给了乙，那么原则上甲追索的权利只限于乙。这大概勉强可以解释为什么脱手物获得更多的法律保护，而这种解释显然不是出于对公示的考量。
另外一种解释，就是离开一般的可归咎性谈风险责任。这种解释认为，自愿为他人创设直接占有者需承受物由该人手中丧失的风险。这种说法是很有道理的，也符合一般人的认知。动产与不动产不同，动产会被藏匿，会被丢失。例如我出借某物于他人，他人将该物弄丢或藏匿，即使法律上说，我有所有权，可以追及。但只要占有人说找不到，恐怕就没有任何办法。所以，如果甲既然要委以信赖于乙，遑论乙卖给丙不想让甲追索，即使乙说找不到了，都很难解决。总的来说，就动产而言，自愿为他人创设占有，就应该承受占有从手中彻底的脱离特别风险。这个风险当然包括善意受让人获得现实的占有。
3.不动产与动产是否存在统一的善意取得构造
即便学理上有统称为善意取得者，但是立法上是否有统一的善意取得要件构造？台湾地区“民法”本在土地法中规定善意取得，在最近一次修法中，将不动产善意取得改回到民法典。这跟动产善意取得仍然是两项制度分立的，体系位置、法律构造表达都不一样。
台湾地区“民法”第759-1条第2款规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。”这个问题甚至可以不用无权处分去解释。登记簿上的名义权利人转让到底是有权处分和无权处分是有争议的，大陆学者中也有不少人认为这就是有权处分，是公信力的表达。
动产善意取得和不动产依公信取得的性质也不同。根据《物权法》第108条，动产善意取得的，动产之上的其他物权就消灭，好像采纳了原始取得的规则。但如果不动产登记薄上写着甲为所有权人，乙有地役权，丙有抵押权，但其实该不动产为A所有，丁善意地信赖了登记簿，这构成善意取得是没有任何疑问的。但乙、丙的权利还继续存在于现在为丁所有的土地上。看起来不动产善意取得会像是一个继受取得。德国通说大概会认为不动产依公信取得是依法律行为取得。处分行为无处分权的瑕疵被受让人对于登记簿的信赖弥补了，所以仍然是法律行为的效力使然，这更加支持了继受取得的观点。
动产善意取得的结构主要是考虑善意占有的效力。而且从历史上看，在某个时刻，法律首先承认要阻断原所有权人对善意占有人的返还请求权，但并没有承认善意占有人取得所有权。在交易不频繁，强调物的归属和利用价值时，善意占有人的利益已经得到了保护。但当交易继续发展时，善意占有人如果再去转让，就需要正面回答，其是否取得所有权，如果没有完成取得时效，就需要用善意取得进行解释。
可见历史上，至少在法国、意大利这一支，从来都是把善意取得作为善意占有的效力来建构，而不是完全站在交易安全的立场上，基于对对前手占有人占有的信赖而构建。这种基础承认了占有人的独立意志，加之其取得占有的过程没有瑕疵，为了巩固自主的善意占有人的法律地位，善意取得制度把他升格为所有权人。
总结上述的问题，可以发现这些问题都不能简单通过所谓的“公示”“公信”加以解释，而必须采取占有的意志等因素来加以解决。
民商法前沿论坛是由王利明教授发起、中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。民商法前沿论坛以“打造学术争鸣之地、前沿传播之处、见贤思齐之所”为宗旨，自2000年9月15日创办至今逾17年，成功举办464场，现场听众超过8万人，论坛实录通过中国民商法律网全文发布，累计阅读超400万次。
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