凌维慈：保障房租赁与买卖如何定性？| 前沿

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本文选编于凌维慈：《保障房租赁与买卖法律关系的性质》，载《法学研究》2017年第6期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：凌维慈，法学博士，华东师范大学法学院副教授。

全文共3896字，阅读时间约18分钟

在给付行政领域，当行政机关委托第三方私人承担给付行政任务时，需解决私人主体与受益人之间是私法关系抑或公法关系的难题。作为私人承担给付行政的一种方式，具有福利给付性质的保障房租赁和买卖，也存在适用公法还是私法的争议。民事法律关系的适用有何意义和局限性？导致其局限性的原因是什么？行政法律关系有何运用空间？华东师范大学法学院凌维慈副教授在《保障房租赁与买卖法律关系的性质》中通过比较利弊，构建双阶法律关系，以期助益于此难题的解决。

一

问题的提出

具有福利给付性质的保障房租赁和买卖行为，无论是公有租赁住房还是新类型保障房，其目的在于保障部分人群的住房权利，属于国家福利行政范畴。但其采取由开发商、物业公司等市场主体承担福利给付的形式，既不能简单适用行政行为构成的传统行政法律关系，也不能简单适用私法关系而有损公法目的实现。故民法与行政法需要在此问题上互相交融结合，在特定情形下建构行政法律关系以避免民事法律关系弊端。

二

民事法律关系的适用及其局限

目前理论及实务界主流观点是将保障房的租赁和买卖仅看作民事法律关系，民事合同也确实可以一定程度实现公法目的。

首先，在保障房租赁关系中，已出现通过约定形式，将禁止转租、闲置等公法义务、承租人不符合保障房租赁条件时合同自然解除等内容纳入合同的做法，有关案件中主要是公共租赁住房运营单位向法院提起民事诉讼。如此也同样确保了公共租赁住房应正当使用的公法目的。

其次，在经济适用房买卖关系中，为确保买受人仅将房屋自住使用，《经济适用房管理办法》禁止购房人五年内转让或出租，虽然该办法并非行政法规，但法院通过适用《合同法》第52条第4项，以损害公共利益为由，同样可判决违反禁止转让或出租义务的经济适用房买卖合同无效。

故而对房屋的租赁与买卖，民事法律规范已具备相当完整规则进行调整，保障房的租赁和买卖亦不例外，只不过在特定事项受公法规范。如果排除民法适用，既不现实，也不经济。

但我国保障房的产权属性，特别是公屋承租权的产权功能和经济适用房的产权属性，以及合同本身存在逃避公法约束的风险，都要求民事合同以外的机制参与到保障房租赁和买卖关系的调整中来。

第一，公房承租权的产权功能不能完全为民事合同涵盖。如出租人对承租人的选定非出于合意而是基于《城市共有房屋管理规定》。另外，相较于缔结民事合同，通过行政行为变更租赁户名，在行政救济程序中的举证责任、证明标准及审查方式都较民事诉讼更利于候选的更名申请人。

第二，经济适用房买卖中，民事合同关系难以确保违反正当使用义务的买受人返还住房。因为认定民事合同无效远比租赁合同复杂得多，即使认定合同无效，执行起来也极不容易。

第三，民事合同无法保障合同缔结的权利。民法合同基于合意，并无机制约束开发商与特定买受人缔约。若无在先行政分配决定确定缔约义务，受益人获得给付的权利就沦为具文。

第四，私法上合同无法充分确保保障房的质量、价格、方式等住房保障权的内在要求。政府对开发商的委托往往过于模糊、监督不足，受益人无法对保障房的条件、价格等提出有力的争议。

三

行政法律关系的运用空间

（一）行政协议的适用可能性

在保障房租赁和买卖过程中，若将买卖或租赁双方的合同定性为行政合同，能够一定程度确保保障房由适当的人居住且被正当使用，而且可以对承担行政给付任务的企业进行约束，使其意思表示和合同履行行为受到公法规范的限制。这类合同不仅要符合民法上基本原则的要求，还要符合行政法律规范的要求，而且在必要时，程序上需要购房人和承租人参与，对受给方的保护和救济较民事合同更为充分。但目前而言，即使司法实践体现了未来将保障房租赁协议认定为行政合同的可能性，将保障房租赁或买卖合同定性为行政合同的路径仍不现实。

除了征收补偿协议、政府采购合同外，至今在给付行政中运用行政协议的空间仍然非常有限。从司法实践来看，除了前述两类合同，法院仅将教育委培协议和国有土地使用权出让合同纳入行政协议，其他合同则很少纳入行政协议的范畴。

将签订买卖和租赁协议的房地产开发和运营企业认定为“行政机关”，立法和私法上都没有明确的根据。如果严格根据“法律法规规章授权组织”的要求，则更难认定。

租赁或买卖协议的权利义务在性质上更趋近于民事法律关系。许多法院判决也以出租人非行政机关，且房屋管理服务等不具有单方的行政强制性为由，认定公房租赁合同为民事合同。

（二）双阶法律关系的运用

德日两国在立法和司法上承认行政合同的情况下，都有将承担给付的“合同”纳入行政合同法律关系的趋势，但在给付行政的许多领域仍保留了双阶理论的适用，即将给付行为解释为由行政机关确定获得给付的受给人这一行政行为和后续执行给付的合同两个法律关系。如果立法上明确行政行为在先，则给付表现为行政行为和后续的合同两个法律关系非常明确。如果立法没有明确行政行为在先，则可以在司法判断中适用双阶理论。如此的特殊构造是为了析出使合同法律关系得以成立的“行政行为”，从而确保受益人在具备相应资格时能够得到给付，同时受益人也能通过合同形成较为对等的关系，获得更多自我决定的空间。

在现阶段，我国学界和司法实践可以将双阶法律关系作为克服保障房买卖与租赁关系中私法合同局限的主要方式。尤其是双阶法律关系因前后阶段划分而遭致批评的阶段划分模糊等问题，在保障房租赁和买卖领域几乎不存在。先就经济适用房买卖而言：

首先，《经济适用住房管理办法》第27条将经济适用房买卖划分为分配决定和签订租售合同两个阶段，已经与“双阶法律关系”相类似。

其次，司法实践也倾向于将经济适用房买卖区分为行政行为和合同两个阶段。对于因购房人五年内购买其他住房而导致的合同解除争议，现有判决显示，当事人主要是通过行政诉讼主张对行政机关作出的“解除合同并收回住房的决定”进行撤销，而非通过民事诉讼救济。判决中还显示出两阶段效力“并存型”的思路，即民事合同成立后，公法关系和私法关系仍相互作用、独立存在。如在民事合同履行期间，有关行政上目的之保护的争议，仍可提起行政诉讼。

如此，购房人、利害关系人可通过行政诉讼获得更有效的保护，对主张合同无效的行政机关也可以更有效率地收回房屋。

当然，适用双阶段法律关系也存在着障碍，如现有规定以及合同条款并没有处理好公法和私法的关系，特别是解除合同的主体和收回房屋的主体之间关系。例如尽管出售方为房地产开发公司，但合同中却约定有权主张解除合同、收回房屋的是住房保障部门。

在保障房租赁领域，立法和司法虽更倾向于通过民事合同来调整相应法律关系，但双阶关系仍有适用的特定情形。

一方面，在公有租赁住房承租人资格纠纷中，适用双阶法律关系可以促使由行政机关来决定谁有权承租共有住房，利害关系人也可以通过行政诉讼进行救济，不仅有助于通过行政程序和行政行为的合法性审查促进公房资源的合理分配，而且有助于保护承租人和潜在承租人合法享有物权价值的承租权。

另一方面，也应当通过使用双阶法律关系对运营机构选择承租人的权力加以约束。公共租赁住房租赁的轮候与选房都是由运营机构和产权人自己决定，从出租人性质和租赁本身来看，都应属于民法范畴，仅主管部门对受益人资格的认定可以视为行政行为。但若不对运营机构选择承租人权力加以约束，则可能出现公租房运营机构滥用保障房分配权现象。故当主管部门无法通过委托合同约束运营机构时，只有通过将公租房租赁合同的缔结认定为行政行为，使其受到行政程序和合法性审查的约束。

四

私人承担给付行政任务的法律关系构成

在第三方私人主体承担给付任务时，通常并非由行政机关直接作出给付决定，而是由受资助或补贴的第三方提供物品或服务给普通公民。给付的法律关系既不能以行政行为一次性完成，也无法简单适用私法。尤其是此类情形中诸多福利既有财产价值，同时又与特定身份相关（如公有租赁住房），需要行政机关对受益人身份进行严格审查。

对这类私人承担给付任务的法律关系，既要结合具体领域给付物特点，也要与我国行政诉讼具体制度适应，更要考虑私法的可容纳性，只有民事合同无法实现公法目的领域，才有必要考虑立法和私法上构建行政合同或双阶法律关系的必要性。

公法与私法并非截然对立的两个领域，二者在现实生活中时常交织纠缠。尤其是在保障房租赁和买卖行为中，如何在保障公民居住权的前提下实现效率与公平的最优，实需在行政法与民法上慎重考虑。原文从民事合同的限制出发，将行政法逐步嵌入到保障房租赁与买卖过程中，条理清晰，论证扎实，对厘清私人承担给付任务的法律关系提供了有益的思考。

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责任编辑：李冰阳

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今