刘家安：交付之于动产物权变动——对传统公示说的反思(2) | 实录
中国民商法律网
2017年12月19日晚，第459期民商法前沿论坛暨第4期安通论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。中国政法大学刘家安教授莅临论坛现场，发表题为“交付之于动产物权变动——对传统公示说的反思”的主题报告。中国人民大学法学院院长王轶教授、清华大学法学院王洪亮教授、中国政法大学民商经济法学院吴香香副教授、清华大学法学院汪洋副教授出席论坛并参与讨论。论坛由中国人民大学法学院博士研究生潘重阳主持。
本实录稿由民商法前沿论坛组委会审编，经发言人审定，于中国民商法律网首发，转载请联系授权。
全文共6721字，阅读时间约33分钟
（二）由有处分权人处取得
刚才提到的善意取得是从无处分权人处取得权利，是异常的情形。遵循从特别到一般的规律，接下来探讨由有处分权人处取得。在这一部分会有以下三个问题被探讨。
1.“观念交付”是一个极具误导性的概念
“观念交付”是一个极具误导性的概念，让人产生交付分为现实交付和“观念交付”的错觉。其实所谓的“观念交付”根本不是交付。交付就是现实交付，简易交付、占有改定、指示交付是与交付并列的概念。其是交付的替代，而非交付的亚类型。
正确的动产物权变动的公式是什么呢？模式一是“物权合意（或买卖合同等）＋交付”。模式二是“物权合意（或买卖合同等）＋简易交付或占有改定或返还请求权让与”。其中第一个要素是物权合意还是买卖合同、质押合同等要看是否采纳物权行为理论。
只有模式一可能存在有公示的考虑，因为有现实的外观可以观察到物的占有被移转，即使公示效果很弱。模式二根本不涉及公示问题。法律对当事人采纳模式二进行物权变动的，并无限制，也没有规定其效果不完整。所以在模式二中，无须考虑公示即可发生物权变动。只有在模式二中，物权变动被禁止或被限制，才能得出公示是要素的结论。但是实定法既不禁止，效果也不打折扣，这就让我们怀疑交付替代的几种情形，其实与公示没有任何关系。这就足可以驳倒公示要件主义的观点，学者所谓的公示要件，事实上是把交付偷换成公示，倒不如说是交付要件。
2.交付真的必要吗？
接下来要谈的问题是：交付真的是必要的吗？可以举这样两个例子。
第一个例子是这样的。运送甲之货物的船舶沉于海底，甲与乙约定，乙支付给甲十万元，沉船任由乙打捞，打捞起货物就归乙所有。海底之货物的所有权是如何发生移转的呢？是不是必须等待捞起来的瞬间？我们可不可以认为，在这种交易中，甲已经完全丧失占有了。如果有人愿意进行这个风险交易，我们能不能认为在交易达成之时，沉于海底的货物所有权就已经移转于乙了呢？我觉得当然可以，已经没有任何理由再迟滞所有权转移的时间，因为占有已经不再可能。出卖人出卖不可能占有之物是一个特殊的问题，在这里不能按照一般的交付规则解释。
如果说这个例子太过特殊，那么我们可以再看第二个例子。假如甲收藏之古玉被人所窃，不知所踪，甲乙约定，甲将此玉赠与给乙。有人认为可以用返还请求权让与进行解释，那么返还请求权让与合意达成时就发生物权变动。的确，物权变动不需要等到现实受领交付之时，而是在前。
但在我看来，返还请求权让与中，能够让与的只是债权请求权。我之前也有论文进行过专门的讨论。（编者注，刘家安：《论通过返还请求权让与方式实现动产所有权移转》，载《比较法研究》2017年第4期。）在甲将东西借给乙，而后又出卖给丙的场合，基于借用形成的占有媒介关系，买受人可以取得间接占有人的地位。但在前述两个案例中，并没有占有媒介关系。甲并不能够单纯地把一项物权请求权让与给别人，理由在于：第一，出让人不是间接占有人，因为遗失，他已经彻底丧失占有了，他没有什么可被让与的占有地位；第二，众所周知，物权法上的物权请求权不能与物权的本权脱离单独让与，那在转让物权时，怎么可能单独识别出把物权请求权让与他人呢。
所以在上述的案例中，一旦达成物权合意，直接转移所有权。未来不管是否找到了小偷或打捞起货物，所有权都是在受让人处。一个新的返还请求权在受让人处重新生长出来，甲的返还请求权伴随着所有权的让与已经消灭，而不是返还请求权发生了让与。此时不需要也无法依赖《物权法》第26条加以解释，甚至不需要第23条。我们只能说，这些情况皆属于不需要交付以及交付替代手段就可以完成转移所有权的情形。
3.现实交付能发挥公示功能吗？
我们再回到最一般的现实交付，它真的能发挥公示功能吗？公示之目的是在于使人知，从而使人信。登记簿是能够真正地使人知的，其通过文字、图表等组合的信息展示方式，一次性地展示了不动产上的所有权利、负担。而与登记簿相比，占有使人信的效力极弱，生活中没有多少人真的依据占有的事实，就确信某人是所有权人，并开展交易。
在很多交易中间，受让人是看不到所有权人的占有状态的。例如，在网络交易中，出卖人出售二手手机。买受人在网络上看到了出卖人展示的照片，就下单购买。但出卖人很可能根本没有占有，或者说至少买受人看不到出卖人占有。有的教科书认为，善意取得的要件应当包括无权处分人占有该动产。但是有什么理由不保护远程交易中，没有当面看到物的情况下，受让人善意呢？对受让人善意的保护是基于一般的交易善意信赖，也就是正常交易中，某人得到的物品不被追夺，只要求抽象信赖就可以了。
我们能观察到的占有的移转是“无色无味”的，这种移转不仅仅是基于买卖，也可能是基于借用、租赁、保管，甚至可能是交给自己的占有辅助人、履行辅助人等等。静态上的占有是动产物权的公示手段，但动产物权的享有，当然不以公示为必要。例如，收藏家对从不示人的藏品拥有所有权绝无疑问。公示只对交易有意义，而对保有或享有没有意义。如果说站在动态的角度，说交付还有点意义的话，静态的占有公示效力，其实没有多少实际意义。
（三）小结
首先，动产善意取得的正当性绝非“基于对出让人占有动产的公示效力”可以说明。明确这一问题的实益在于，可以澄清我国学理上常将“出让人占有动产”作为善意取得要件的误解。
其次，在自有处分权人处取得所有权的情形，交付及替代手段亦非绝对必要。复次，通过占有改定等替代交付方式变动动产物权的规则，不可能经由公示加以说明。最后，现实交付对于动产物权变动的必要性，也未必能够(或必须)由公示加以说明。
动产物权变动中交付(及交付替代)必要性的合理解释
有破须有立，接下来需要解释的问题是动产物权变动中交付（及替代交付）何以必要呢？
在回答这个问题的过程中，我会遵循如下方法。即在《物权法》第23条的现实交付和25、26、27的所谓“观念交付”中寻找共性，并提炼出是何种共性催生了所有权让渡的效果。当然我还会夹杂一点历史的、体系的解释，作为补充。
（一）现实交付
鲍尔的物权法教科书中谈到，现实交付需要满足三个要件才能被认为完成：一是出让人放弃占有，将一切占有的残余全部清除，彻底地丧失对转让之物的占有；二是受让人要取得占有，可以自己直接取得，也可能由占有辅助人取得；三是所有权人(出让人)具有占有让与意愿，如果买受人从出卖人那里偷了东西，虽然出卖人丧失占有，买受人取得占有，但根本不能认为是交付。
所以，在讲到交付时，与其采取第三人的视角，不如说它首先是交易双方之间的计算。按德国法来解释，出卖人有三次机会，将他的意志贯彻到交易中：第一次是是否订立买卖合同；第二次是是否做成物权合意，物权合意不必非得跟交付同时进行；最后一次是是否基于其意志放弃占有，并将占有移转于他人。所以移转占有的交付，即便不是独立的法律行为，也至少独立地体现出让人的意志。这意志作用的场域，只在当事人之间，而不涉及第三人。
在常态下，所有权的受让人或早或晚需要获得受让物的占有。这尤其指传统社会，买受人的目的通常不是转卖而是自用。所以说，占有乃所有权的本质，是所有权的目的。如果法律规定受让人未获得占有即可取得所有权(从而剥夺出让人的所有权)，则会出现以下两个问题。
其一，出让人仍维持占有人地位，却已丧失所有权。其后的占有究为自主占有抑或为他主占有，难以回答。
其二，受让人取得所有权，却尚未取得占有，所有权处于悬空状态，反成一种待实现的权利，而非一种典型的归属权利，徒增权利实现的问题。受让人空有所有权在手，仍须向出让人寻求物之占有的移转，而此给付请求权原本应包含在基础关系(如买卖合同)之中。在这一情况下，买受人只能主张债权请求权，而非物权请求权。因为对方存在有权占有的抗辩，要想最终获得占有，必须借助买卖合同的给付请求权才能实现。所以这个所有权并没由多大意义。
（二）替代交付的其他情形
刚刚讲到现实交付中，占有移转意志的重要性。接下来，我们分析一下替代交付的其他情形。
1.简易交付
由于受让人已先期占有标的物，受让人取得占有的要件已经满足。物权变动合意本身体现出让人放弃间接占有或回复占有请求权的意思。所以它同时满足所有权人让与占有意思的要件。
2.占有改定
在占有改定中，为受让人创设了间接占有，满足了受让人取得占有的要件。出卖人虽未放弃直接占有，但是承认受让人为上级占有人，而自己负有返还义务，且明确地将自主占有改为他主占有。意志上也是将占有移转于他人。就债的给付利益而言，受让人取得的占有地位确实较直接占有为弱，但此点仍符合受让人的意志，因为占有改定本身是一个独立的合意。在受让人不同意达成占有媒介协议时，受让人可以依据债的给付效力，请求出卖人完成现实交付。所以在让与当事人之间，受让人不必等到现实交付完成再取得所有权，受让人提前就已经取得了所有权。但并不使受让人处于优势地位，因为在媒介关系存在情况下，即便租赁等期满，受让人也仅能主张债权请求权，不能主张物权请求权。当然对于这一问题有不同看法，我就不详细展开了。
3.返还请求权让与（指示交付）
在报告中，我始终都没有谈“指示交付”，是因为我认为这个概念有误导性。“指示交付”实际上是在物权合意之外，另行达成了间接占有地位让与的合意。出让人让与对第三人的返还请求权就彻底丧失了占有，受让人取得了间接占有人地位。返还请求权的让与是双方合意的结果，受让人间接占有地位虽然较弱，但仍然符合出让人的意志。不过返还请求权的让与涉及作为第三人的直接占有人，因此其意志也应该加以考虑。但该直接占有人承认间接占有人的上级占有人地位。由于物权变动当事人间转让的实际上是债权，而债权让与无须征得债务人同意，质言之，第三人在物之占有上的意志不重要。
4.前例转让沉船货物和被窃物
在转让沉船货物的例子中，出让人已经完全丧失了占有，所以不存在物权合意之后，再行在占有移转上运用独立意志的问题。所以物权让与合意与允许占有的意思是合一的。转让被窃物的例子同样也导致出让人丧失了占有。虽有已知或未知的占有人，但无需将其纳入返还请求权的让与的范畴。因为物权请求权不可与物权分离行使或者让渡。所以只要当事人达成移转被窃物所有权的合意，就立刻实现所有权让渡。也许有人会说，盗亦有道，小偷一定要将物归还给失窃之人，但这并非受法律受保护的意志。
（三）“占有意志”说对善意取得构成的解释力
动产善意取得的关键在于善意受让人已取得物的占有，占有是关键所在。对于遗失物或占有脱手物而言，所有权人是没有任何放弃占有的意思的，亦未通过使他人获得直接占有，而在意志上认可第三人取得自主、善意占有的可能。故不应阻断其所有权的追及力。
通过返还请求权让与方式可以成立善意取得的原因在于，原所有权人无论相对善意受让人，还是相对占有动产的第三人，均已无任何意义上的占有残留。受让人相对于不相干的第三人而言，其间接占有人地位不亚于直接占有人
而在占有改定为什么不能成立善意取得呢？物返还于何人，取决于出让人的意志，因为其既对所有权人负有返还义务，也对受让人负有返还义务。一方面在所有权人处尚残留着占有，另一方面，受让人的间接占有又系于处于利害关系之中出让人的意志。出让人可以自由决定给所有权人或受让人，不能说受让人处于更加优越的地位，这与返还请求权让与中返还义务人接受指示返还于他人不同。
（四）小结
无论是现实交付带来的占有的直接移转，还是在其他替代交付的情形，受让人都具备了将其意志运用于受让之物的条件，而这都是出让人放弃其物上意志的结果，对物管领的意志是关键。在出让无人占有之物或仅享有物上返还请求权之物的情形，让与人本就缺乏物上的意志，自然无须在物权让与意思以外另有要求。因此，交付及替代交付的物权变动形式要求，均系基于当事人之间关系的考量，与面向不特定第三人的公示需求无关。
（五）延伸的解释
1.从利益衡量角度证成交付原则
从利益衡量的角度，也是要否定公示说的。
首先，交付原则便于针对动产物权变动确立统一的规范模式。在特定物之买卖中，固然可以构建意思主义的立场，但是唯有以交付变动所有权，才能一体地将规则适用于种类物买卖、未来物买卖、购置之债的场合。
其次，在因买卖等双务合同让与所有权的情形，交付原则有助于实现交易双方的利益平衡。这个道理很简单，因为无论法律怎么规定，买方的价款的所有权一定是自支付时才发生转移，因为金钱是种类物、一般等价物。要做到均衡的配置，只有将标的物所有权的转移也规定在交付时，才容易达成双方的平衡。
最后，交付原则有利于债权平等原则实现。买受人在受领交付前，未成为标的物所有权人，其地位与出卖人的其他一般债权人相同。如出卖人破产，买受人无取回权等权利。此外，如买受人已支付价金却未受领标的物，按照机械的理解，买受人就仍然没有取得所有权。但这明显存有问题，其实在多数情形下可解释为当事人间存在占有改定协议。
2.法律史的解释
罗马法、日耳曼法遵循交付的原则，但其理由绝都不是公示。在动产所有权移转问题上，近现代法律均将物权变动的效果首先归于当事人间的法律行为，然后以意思主义或交付必要性界定此效果。
但在转移非要式物所有权问题上，罗马法的思维方式完全不同：它总是从被移转的占有出发，回头去寻找占有的正当性基础，然后界定占有使其取得所有权。所以罗马法会说，要想获得所有权，让渡本身是不够的，让渡必须有正当原因，这是非常重要的规则。所以从交付的结果来看，受让人取得占有之后，要回溯交付的原因，所以原因在罗马法上非常重要。
罗马法一定不是用公示去解释交付的。毋宁说交付是一个既生的事实，是一个传来的占有的取得。前占有人把占有移转给后占有人，并且有正当的原因，后占有人回溯有正当原因，从而取得所有权。
此外，罗马法上的占有和我国现在讲到的占有即事实管领完全不同。罗马法上的占有是以所有的意志的占有。承租人借用人等对物的实际控制叫持有，它严格区分于占有。罗马法上的心素与占有的意识不同，它专指据为己有、自主占有的意思，这已经使占有非常接近所有权了，同时占有的意志亦成为取得所有权的关键。从罗马法上来看，没有任何学者从公示方面去考量，而都是从占有的角度考虑。
余论
（一）所谓动产占有“公示”究竟意味着什么？
如果“公示”指的是占有动产的事实本身的话，按通常之理解，其对世效力不外乎两点。一是权利推定效力，即鉴于某人占有某物，故推定其为权利人。然而，权利推定效力仅服务于诉讼举证责任的分配，而并不表明实体法上承认占有人为所有权人。二是作为善意取得中“善意”的判断基础。然而，出让人的占有对于“善意”的判断而言，既非必要条件，亦非充分条件。在“善意”判断上要综合其他一系列因素，才可以判定，而不是简单地推定了事。所以这两个所谓的逻辑后果也是值得推敲的。
（二）“所有权移转”的判断意味着什么？
以买卖当事人“悄悄地”通过占有改定实现所有权移转为例，当事人之间没有外在的公示手段。
首先，在当事人之间，所有权移转意味着什么呢？第一，买方虽有所有权人之名，但并不现实支配标的物。第二，如买受人尚未支付价款，且其后迟延支付，出卖人可解除买卖合同，无论是依据不同观点，基于不当得利返还、解除后的清算还是所有物返还请求权，其所有权均可“失而复得”。第三，在占有媒介关系(如租赁)结束后，若出卖人不履行返还义务，根据我的观点，则买受人仍不得向其主张物上请求权。
其次，从第三人的视角来看。第一，无论所有权归属于谁，买受人、出卖人均受占有保护。若第三人侵占，间接占有人也受保护，所以所有权归属不那么重要。第二，若第三人决定对物实施侵权行为，通常其对物归谁所有的认知不重要，法律效果不会因为其对所有人的认知不同而有所不同。第三，若第三人认为所有权未发生移转(仍在出卖人处)而向出卖人购买该物，则该第三人受善意保护。法律如否认占有改定变动所有权之效力，则第三人系自有处分权者处取得，结果相同。所以对第三人来讲，要么所有权没有转移，自所有权人处取得；要么就是因为善意受到保护，获得一样的效果，并没有太多差别。第四，几乎无人会通过动产占有本身推知其为占有人责任财产，并将此作为诸如借款于占有热等行为的基础。
总结
最后用三句话来做总结。第一，占有(无论对动产还是不动产)都是对物的事实管领，具有重要意义，但其意义(效力)中不应包括“公示”，更不会衍生出“公信”。第二，交付对于物权变动的必要性，需要从占有移转本身寻求原因。在传来取得中，原则上，应以“传来”占有作为传来所有权的前提。其背后实际上是占有的意志。第三，向“公示”寻求交付必要性的解释，完全不能自圆其说，且会滋生许多误解。从而可能在善意取得的构成要件、交付的构成本身、间接占有概念的取舍等一系列问题上出现偏差。
民商法前沿论坛组委会
本期协调：潘重阳
本期承办：中国人民大学法学院硕士研究生 伍旖凡
中国人民大学法学院博士研究生 李广燊
本期编审：伍旖凡（答疑） 潘重阳（主讲） 李广燊（全文）
本期协办：北京市安通律师事务所
媒体支持：中国民商法律网
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