石一峰：效力性强制性规定的类型化分析 | 前沿

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本文选编自石一峰：《效力性强制性规定的类型化分析》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。

作者：石一峰，中国民商法律网授权学者，中南财经政法大学法学院讲师，中国人民大学与德国海德堡大学联合培养博士。

全文共3939字，阅读时间约20分钟。

类型化方法在效力性强制性规定判定中的运用是通过选取广泛的案例样本，以案例判决事实中相似特征的相同评价为标准进行效力性强制性规定类型梳理。中南财经政法大学石一峰讲师在《效力性强制性规定的类型化分析》一文中，从司法裁判本身出发，对效力性强制性规定进行类型化研究。通过选取广泛的样本并以一定的标准对样本进行界分和筛选，从而确定相应的类型体系。

 一、问题的提出

从现有研究看，效力性强制性规定之识别已从字面文义解释或法律位阶之限制转向规范目的解释，但对于效力性强制性规定的类型化研究，仍没有达成共识。理论争议与立法不足，导致司法实务出现混乱，同案异判者时有出现。

因文义解释与法律位阶限制的局限以及目的性解释操作的复杂性，有必要将判定方式转向类型化分析。从人们认识事物的方式以及司法实务中操作的便利来看，以类型化的方式识别效力性强制性规将使得裁决更简便，同时也更有利于建立统一识别体系，达成司法实务的统一。

二、效力性强制性规定类型化的标准选取

（一） 类型化标准的基准

类型化的标准首先针对的是现实中的具体事物。就法学中的类型化而言，首先，其样本应当是现实中的案例。其次，类型标准是对同一类型下事物的相同价值评判，因此相似特征的相同评价是类型标准的核心。最后，类型化具有开放性，类型标准本身的选取应具有建构性，以应对事物之变化。

（二）现有类型化标准之不足

规范分类的方法是对业已抽象化的规范进行分类并赋予名称的过程。由于其是一种从抽象到抽象的过程，缺乏现实世界的信息支撑，就可能因缺少与现实世界的对应而不周延。同时规范分类对于效力性强制性规定识别而言，只能起到排除的作用，而无法从正面论证何谓效力性强制性规定，最终只能陷入“效力性强制性规定是致使合同无效的规定”这循环论证之中。

因此效力性强制性规定类型化应当以判例为基础，根植于现实经验世界。第一，应当修改上述规范分类研究的方式，不再以成文规范作为对象，而是应当以大致具有相同特征的因法律规范致使合同无效的案件作为样本。第二，对于效力性强制性规定类型化而言，应当以个案事实相似特征的相同评价作为类型化的标准。最后，应注意类型化的开放性，其是一个需要不断完善的过程。

（三） 类型化标准之重构

从司法实务中判别合同是否无效的案件来看，法院裁判的关键是看构成合同“场景”的要素有无瑕疵，即通过对法律行为意思表示构成的评判，来决定私人间意思表示能否发生法律上的效果。法律行为意思表示之构成包括：第一，行为人之意思表示能力或资质；第二，行为人意思表示内容；第三，行为人之意思表示方式。法院在评判诉争合同时，对于合同此三项相似特征将进行相似评价，因而此三项特征可作为效力性强制性规定类型化的标准。

但需注意的是，对于法律行为三方面有规制内容的法律规定并非都是效力性强制性规定。只有当法律行为因效力性强制性规定的存在而构成不法规则时，法律秩序才可以不承认其效力。因而法院在评判合同行为时，需要再细分合同行为（场景）的构成。

当一个案件事实进入法院的评价体系中，法院对案件事实中的这些合同要素会作出相似的评价，即要素违反法律规定会出现怎样的法律效果。当所有案件中某一要素违反法律规定均得到合同无效的法律效果，此要素可纳入效力性强制性规定类型，反之则排除效力性强制性规定类型。

三、合同当事人资质缺乏类

以实务案例为基础并结合《行政许可法》第12条的规定，合同当事人资质可分为：市场流通资质和市场准入资质。

（一） 市场流通资质缺乏类

市场流通资质主要涉及一系列需批准的权利和许可及其衍生产品的流通问题。对于市场流通资质具体又可分为权利和许可本身的流通资质及权利和许可之衍生产品的流通资质。

1.权利和许可本身流通资质缺乏类归入的原因

在实务中大量关于权利和许可本身交易的案例涉及的均是“批准”与“禁止”对合同效力的影响问题。如《矿产资源法》第6条中的“经依法批准可转让探矿权、采矿权”的情形，此种须经批准才能转让的权利，依据《合同法》第44条以及《合同法解释一》第9条对此的解释，批准手续在合同意义上是合同生效要件，意即当合同违反要求批准、审批的法律规范时，合同不是无效，而是效力待定，只有“在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的”，才认定为无效。但此时的无效并非依据《合同法》第52条第5项的结果，而是合同欠缺生效要件的结果。从本质上看，在此情形下，该类权利已具备市场流通之资质，只是未履行相关程序手续。

2.权利和许可之衍生产品流通资质缺乏类排除的原因

关于权利和许可之衍生产品合同效力的案例以认定有效为主流。交易之物品仅为权利和许可之衍生产品，关于其流通资质的管理主要涉及产品的安全性，并非否认该产品本身的市场流通资质。

综上所述，市场流通资质中权利和许可本身的流通资质是受到限制的，只有在满足法律约束条件时才具备相应的流通资质，否则因违反效力性强制性规定而无效。而市场流通资质中权利和许可之衍生产品的流通资质一般不会对产品之交易行为的效力产生影响，同时权利和许可间接产生的交易行为之效力亦不受影响。

（二）市场准入资质缺乏类

1.一般准入资质缺乏类排除的原因

对于一般市场准入资质，实务中之案例往往从相关规范的文义出发，将诸如缺乏或超越建筑资质的行为一律按无效处理。但从《建设工程施工合同纠纷司法解释》第5条的解释来看，资质等级是存在补救措施的，缺乏或超越资质只是合同履行不能的一种表现。对建筑资质的要求只是法律对建筑市场秩序的管理和控制，此种管理并非维护重大社会公共利益的唯一手段，因为建筑工程的安全性除了建筑资质的把关外，还可通过竣工验收把关，而且即使是具备建筑资质的施工单位，也存在建筑工程验收不合格进而影响安全利益的情形。

其次，法律对资质的要求仅是市场准入的要求，针对的是一方当事人，此通过行政处罚的方式就可达到维护规范目的的目标。可以说，所有关于市场准入的资质都是为服务需求方更方便地寻找合格的合同服务提供者而提供的一个便利条件，为合同的另一方提供可信赖的基础进而促成合同的缔结。从此意义上而言，市场准入资质不应当影响合同的效力。

2.涉及重大公共利益的限营、特营准入资质缺乏类纳入的原因

《合同法解释一》第10条“但书”中明确规定：“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，这表明国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营行业的市场准入资质，合同效力会受到影响。因为这些行业涉及的公共利益较为重大，市场准入资质本身已经超越了服务对象选择的功能，是对特定行业所涉公共利益的特别保护。

综上所述，缺乏职业、行业以及企业组织等一般市场准入资质不会影响合同效力，只有涉及重大公共利益的国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的市场准入资质缺乏才会影响合同效力。

四、合同当事人行为禁止类

（一）行为对象禁止类

行为对象的禁止主要是指行为指向的对象是法律禁止交易的对象，如人体器官、妇女、儿童、毒品、假币等。因为这些行为标的涉及重大的公共利益，若允许交易将影响社会秩序和道德伦理。此种被禁止的行为对象不存在法律资质要求的可能性，应属于效力性强制性规定的重要类型之一。

（二）行为本身禁止类

合同行为是主体间对自己权利义务状态所作出的安排。从实务案件事实来看，可以说效力性强制性规定就是针对合同行为本身的禁止使合同无效，此种禁止意在排除法律所不愿的某种后果出现。法律不愿某种与法律秩序和重大社会公共利益相抵触的行为后果出现，因而通过效力性强制性规定致使合同无效从而防止该类行为的发生。

（三）行为超过特定限量禁止类

上述行为本身禁止是从质上直接禁止该类行为的发生，另一类行为禁止是从量上禁止行为超过特定量，但并不禁止该类行为的发生。此时仅为部分无效，即超过特定限量的合同行为无效，而合理限度的合同行为并不受影响。

五、合同当事人行为方式不当类

一般而言，合同行为方式可分为合同成立要件，合同对抗要件，合同法定形式要求等，属于合同缔结时所采取的方式和方法(程序性规定)，并不希望阻碍法律行为的效果。

行为方式不当并不等同于行为禁止，行为特定方式的要求通常是合同的成立要件，也存在合同的对抗要件情形。但即使法律规范中未明确行为方式对合同效力的影响，仍属于资质范畴的问题，并不能经由《合同法》第52条第5项影响合同的效力。

六、结语

从中国法上适用效力性强制性规定的司法判决出发，效力性强制性规定类型如下表所示：

效力性强制性规定类型化是一个不断完善的过程，该体系构建有赖于对大量个案的分析和整理。因而应不断吸收涌现的新案件，适时更新，以确保体系的开放性来应对效力性强制性规定的流动性。

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责任编辑：金今

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今