赵磊：商事指导性案例的规范意义 | 前沿

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本文选编于赵磊：《商事指导性案例的规范意义》，载《政法论坛》2018年第2期。

作者：赵磊，法学博士，社科院法学研究所副研究员。

全文共4515字，阅读时间约18分钟。

案例指导制度以解决司法活动“同案不同判”现象为目的。尤其是对于多变复杂的商事案件，指导性案例可以协助法官及时、准确地“找法”，意义重大。但在目前案例数量不足、科层制遴选机制效果不佳的现状下，如何有效发挥案例指导制度的作用尚待解决。社科院赵磊博士在《商事指导性案例的规范意义》一文中，就对案例指导制度的性质、商法意义及完善方式等话题作出了有益的探索。

 一、案例指导制度的性质

2010年11月26日，最高法出台《关于案例指导工作的规定》（简称《规定》）。截止2017年3月16日，最高法发布了16批共87个指导性案例，旨在规范法官自由裁量权，解决“同案不同判”现象。根据《规定》，指导性案例制度是典型案例经过最高法选取加工，对外发布，供各级法院参照适用的活动，是进行法律解释、法律适用和指导全国法院工作的方式。

（一）  案例指导制度不具有“造法功能”

目前我国尚无明确法律规定赋予判例直接的法源地位。拒绝“法官造法”的前提是完整、明确的能够直接应用到具体案件的法律条文存在。然而，现实的复杂性、法律的理性有限、法官的理解差异使得“法教义学”预设的逻辑推理普适性等前提并不存在。指导性案例制度正是借发布具有普遍意义的典型案例，着眼于司法活动中法律条文的理解与适用，并不具有“造法功能”。

（二）  案例指导制度是法院组织科层制“产物”

我国案例指导制度是由政治力量推动确立的。中共中央政法委2010年春下发文件，要求加快构建符合中国国情的案例指导制度。在此背景下，案例指导制度才在论证几年后最终落实。指导性案例的筛选也是由法院内部机制决定，《规定》第1条明确：对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。中级法院、基层法院认为本院生效判决符合指导性案例条件的，不得直接报送最高院，而是应当“层报”高级人民法院，建议向最高院推荐。可见指导性案例是我国法院组织机构科层制“产物”。

（三）指导性案例具有特殊的法源效力

如果以法的适用为原点，“法源”之“法”就不仅是制定法，而应当转换为适用于个案的确切的法律规则，法源问题就成为法官从何处获取这些法律规则的问题，也即是“裁判依据”的问题。指导性案例虽不具有正式法源地位，但依据《规定》第7条的“参照”用语，指导性案例对各级法院具有一定拘束力。具体而言，案例指导制度中“参照”有以下含义：

1. 供各级法院审理类似案件时“参考、对照”，即为类似案件提供“找法”的指引，并就对“找到的法”的理解提供了权威性示范样本。

2. 案件事实是供法官“对照”何为类似案件的标准，在“抽象到具体”的法律适用中，增加一个“具体到具体”的参照。指导性案例的首要要素是案件的基本事实，应当做到尊重样本案例的基本事实和高度凝练案件事实。

3. 裁判要点是被“参照”的核心内容。案件“参照”指导性案例裁判的过程可分为三部分：首先是基本事实相符，体现在案由方面；其次是适用的法律条文一致；最后是基于事实适用法条的法理分析，这就构成裁判要点的主要内容，也是指导性案例可以被参照的原因。

综上，指导性案例是间接的、特殊的法源，其效力体现在对类似案例的指引、统一对相关法律条文的理解和认识，其所确立的原则和精神对以后的类似案件处理具有拘束力。

 二、指导性案例的商法意义

商事法律关系复杂多样，而成文法相对稳定，使得商事审判领域“同案不同判”现象更为突出，商事指导性案例制度对解决此问题具有积极意义。

（一）商事指导性案例体现商法的特殊性

商事指导性案例的特殊性体现在“三段论”的推理过程中。首先在“找法”，即寻找大前提上，商事裁判规则较民事案件更加复杂、灵活。商事案件的裁判依据先从商事裁判规范中寻找，包括商事惯例；没有商事裁判规范的，才使用民事裁判规范。这些商事规则往往表现出有异于民事规则的特殊性，如商主体更多的注意义务、仅适用于行业内部的交易习惯等。指导性案例可以将具有特殊性法律适用和事实认定的商事行为从民事行为中区分出来。

其次，商事指导案例的案件事实，即小前提也有特殊性。基于商事交易的营利性、营业性特点，商法规则普遍采取外观主义。商事案件中的事实认定也适用外观法则，根据行为或权利的外观表象来推断行为人的主观态度，而不是侧重探求真意。

最后，由于前两个环节的特殊性，商事案件判决结果时常有异于一般民事案件。比如“有偿性”的判断问题，一般民事案件中，当事人不履行对待给付即认为一方为无偿行为，但与商主体相对的当事人不用履行对待给付则不能简单看作无偿行为，比如商主体卖大家电时赠送小家电行为。

（二）指导性案例有利于商事案件“同案同判”

即使司法解释的更新速度远远不敌商业案件发生的速度，比如互联网金融充分利用金融规制宽松和监管规则空白的时机研发大量的新型商业模式以扩充规模。监管和司法机关对于规制对象的认知一般只能停留在“当前”，制定规则和司法判决以“目前平台”和“现有产品”为参照系，而“平台创新”和“产品研发”总在发生，进而不同地域的法官对于同一商业模式中当事人的权利义务认定存在较大差异，如2016年11月30日在北京海淀法院与次月17日在江苏南京的法院对网约车交通事故的判决之间的差异。针对法律规范本身的不确定性、司法主体的素质差异等因素造成的“同案不同判”，指导性案例能够在一定程度上作为新型商事裁判案件的审判标准或裁判约束，尤其是在法律没有赋予法官更多的自由裁量权的前提下。

 三、商事指导性案例制度的进一步完善

（一）规范商事指导性案例

目前的92个指导性案例中，严格意义上的商事指导案例只有8个，即8、9、10、15、25、67、73、74号指导性案例。其中，公司法相关的5个，保险法相关的2个，破产法相关的1个。指导案例数量少，涵盖领域狭窄，很难培养法官参照商事指导案例的审判习惯。

指导性案件要做到从“具体”到“具体”的参照，最主要的内容就是强化指导性案件的裁判说理。为提高商事指导性案例的质量、改善指导案例认知度现状，笔者建议需要明确指导性案例裁判文书的一致性标准，最好形成“国家标准”。一方面，完善《案例指导工作的实施细则》，明确案件事实、裁判要点、裁判理由和相关法条等指导案例的组成要素的具体含义、编写的具体要求以及对各要素关系进行说明；另一方面，将裁判理由质量纳入指导性案例的考量标准。

（二）明确“同案”“同判”的认定标准

有时看似相同法律关系的案件，在商事案例和民事案例中，虽然存在不明显的差异性，但是相反的判决才能满足实质正义的要求。在立法未做严格区分的情况下，实践中法官大多根据自己的价值取向做出判决，而指导性案例的直接目的就是针对此实现“同案同判”、“不同案不同判”的判决结果。

所谓“同案”，《规定》第7条表述为“类似案例”；《<规定>实施细则》表述为“类似案件”，其判断应从案件性质的定性分析和案件情节的定量分析两方面衡量。从定性方面而言，不仅是案件事实的比照，还包括案件事实法律性质的比较分析，即“诉讼争点”。如第15号指导案例的事实为关联公司人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，造成人格混同，还应该通过案件事实的认定抽象出案件对应的法律问题，即人格混同导致的法人人格否认的法律认定。若通过权重对比认为相同点对于案件涉及的法律问题更重要，则可以认定“同案”。

所谓“同判”，即相同的法律处置，主要指给予“类似案件”相同的法律认定并做出相应的或肯定或否定的法律后果的裁判，而不是数量上相同法律后果的裁判。“同判”对应着《规定》第7条“参照”的表述，即寻找成文法的指引，为待决案件“找到法”提供了权威示范样本。

（三）突破指导性案例科层制遴选路径

指导性案例是由地方法院逐级报送，由最高人民法院案例指导工作办公室负责指导性案例的遴选、审查和报审，并报送到最高人民法院审判委员会讨论，获得认可后再由案例指导工作办公室在先前判决的基础上加工制作完成。指导性案例制度本应归属于司法行为，但其案例选定程序带有强烈行政性，这对商事案例的筛选影响尤为明显，因为商事案件具有很强的可变性和专业技术性。

目前这种科层路径短期恐怕难以完全改变，在这样约束条件下，应当适当扩大商事指导案件遴选的途径。第一，应当拓宽商事指导性案件推荐路径。在保留现行筛选方式基础上，采用社会土建案例模式，一是要大力推进裁判文书公开，便于查阅、寻找典型案例；二是建立法律职业共同体推荐指导性案例的途径；三是建立推荐案例的反馈制度，及时通过邮件、电话等方式反馈案例采纳结果。

第二，应当明确商事指导性案件选取和使用标准。一方面应明确选取标准，以案件事实清楚、适用法律正确、说理充分、程序合法、社会效果良好为基础，对法律规则应有廓清、解释、延展意义，并且对法律适用有重要指导意义；另一方面应明确使用标准，不仅在案件裁判环节，在审前、审中、审后以及审级监督过程中也“应当参照”指导性案例。目前各级法院在裁判文书事实认定和说理部分引用指导案例有明确规定，除此之外，指导案例的参照引用还应扩展到：庭审中释明、合议庭研究案件、判后解释等案件审理方面，以及可以作为当事人上诉、申诉的理由。

第三，应当公开引证商事指导性案件。商事法律规范强调在不违反强行性规定的基础上尊重意思自治和习惯，因此尽管有时当事人进行相同商事行为，法官依据不同情况可能做出与指导案例相异甚至相悖的裁判结果。如此“不同判”可以接受，但必须进行公开引证，即在做出有异于指导案例的裁判时，应当在裁判文书中论证引用或不引用指导案例的理由。虽然指导性案例并非正式法源，但公开引证可以作为法官与律师、法学家围绕指导案例展开对话、论证的方式，并借此达成共识。在我国商事案件审判中，针对律师提出的有关指导性案例使用要求，法源应根据实际对比情况给出相同、相异或相区别的裁判，并在裁判书中作出支持性引证、背离性引证或区别性引证。

指导性案例对实现“同案同判”、促进实质正义有着积极的作用，但目前指导性案例制度存在一些问题亟待解决，对于复杂的商事案件尤其如此。在不颠覆现有制度的前提下，可以通过明确商事案件中指导案例的特殊规范意义，进而明确商事指导性案例的适用标准，最终实现商事案例指导制度的更新与完善，促进法律的准确适用、维护司法公正。

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责任编辑：于涛

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今