于程远：从风险规避到实质保护——目的论视角下对自我交易规则的重新建构 | 前沿

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本文选编自于程远：《从风险规避到实质保护——目的论视角下对自我交易规制的重新构建》，载《政法论坛》2018年2期。

作者简介:于程远，德国波恩大学罗马法与比较法史研究所民法学博士研究生。

全文共5118字，阅读时间约25分钟。

通过对既有的理论学说和司法判例的梳理，不难发现中国法上对自我交易认识的分歧，主要集中于两个方面：在“如何禁止”问题上的分歧和在“为何禁止”问题上的分歧。由于相关法律规则和系统化理论的缺失，使得对自己代理和双方代理的讨论缺乏统一的话语平台，同时也导致同案不同判的现象，甚至出现基于同样的理由得出截然不同结论的局面。德国波恩大学罗马法与比较法史研究所民法学博士研究生于程远在《从风险规避到实质保护——目的论视角下对自我交易规则的重新建构》一文中，立足于既有立法和司法实践经验，借鉴比较法上相对成熟的经验，探索从法教义学视角上可行的、逻辑上得以自洽的自我代理和双方代理制度，实有裨益。

在德国法上，自己交易和双方交易被统称在“自我交易”的上位概念之下，作为自我交易最为典型的两种交易。鉴于自己代理与双方代理在多数情形下的近似性，本文在接下来的论述中亦采“自我交易”的表述方式，此种表述一则更为简洁抽象，二则更为清晰反映出自己代理和双方代理的实质内涵。

 一、比较法上以“利益冲突”为核心的自我交易规则

从德国法与欧盟法的发展来看，自己代理与双方代理的自始无效模式已被抛弃，效力待定模式与撤销权模式则分别为德国法与欧盟法所采纳。

(一) 德国法的效力待定模式

《德国民法典》第181 条规定: “除另外得到许可外，代理人不得以被代理人名义并以自己的名义与自己实施法律行为，或以被代理人名义并作为第三人的代理人与自己实施法律行为，但该法律行为专为履行债务的除外。”德国法上最初认为自我交易行为的法律后果是行为无效，而如今通说观点认为《德国民法典》第181条并非对自我交易行为的法定禁止，并不直接导致自我交易行为无效，而是使其效力待定，允许被代理人事后进行追认且准用无权代理的相关规则。

德国法上，联邦最高法院的判例拒绝在个案中对具体的利益冲突进行考察，而是坚守自己代理与双方代理的形式要件，其认为自我交易制度并不一定要求被代理人遭受实际损害，只要存在抽象的利益冲突，便有可能构成自我交易。换言之，在个案中是否存在事实上的利益冲突，超出自我交易规则的考察范围，无关紧要。采用此种考察方法的目的在于提升法律安定性，增强自我交易制度的可操作性。由于利益冲突的多样性和隐蔽性，实践中很难真正实现对利益冲突的具体考察，如果不借助这样清晰的案例类型的帮助，容易使得法律交往陷入巨大的不确定性当中。

值得注意的是，德国新近的判例和主流学说观点对这种高度形式化的观点进行反思——限制在特定案例类型上的自我交易制度有时可能过于狭窄，有时又可能过于宽泛。因而有必要在坚持该观点合理性的基础上，在某些事实上不存在利益冲突的情形，应当对自我交易制度进行目的性限缩，而在存在明显的、可类型化的利益冲突情形下，对自我交易制度进行目的性扩张。这并不意味着在实践中开始对于具体利益冲突进行考察，而只是将通过抽象的一般性观察发现的利益冲突作为对法条进行限制或者扩张的前提条件。

(二) 欧盟法的撤销权模式

与《德国民法典》不同，《欧洲合同法原则》与《共同参考框架草案》不仅包含了对自我交易行为的禁止，还直接涉及了利益冲突这一概念，同时原则上承认自我交易行为的效力，但赋予被代理人形成权，使之得以从自我交易行为导致的法律效果中抽身而出。

需要加以明确的是，被代理人与代理人之间是否存在“利益冲突”，与被代理人利益是否受到损害是两个不同的问题。“利益冲突”这一概念关注的是被代理人遭受不利益的“风险”，而在个案中被代理人利益是否受到侵害，在所不论。只要被代理人的利益因利益冲突的存在有受到损害的可能，被代理人便可以行使撤销权，撤销自我交易行为。

与效力待定模式相比，欧盟法撤销权模式的规定对于自我交易行为持更为宽容的态度。二者的差异主要体现在:第一，对自我交易行为效力初始状态的设定不同。效力待定模式以否定自我交易行为效力为原则，若无特殊情形( 如被代理人追认) ，自我交易行为不发生效力; 而在欧盟法的撤销权模式下，若被代理人不行使或怠于行使撤销权，则该自我交易行为有效。第二，对价值保护的侧重不同。否定自我交易行为效力，有利于保护被代理人利益，但却与交易保护的价值存在冲突; 而要求被代理人必须通过做出撤销的意思表示才可使得自我交易行为无效，虽然更有利于促进交易，却会使得被代理人更容易陷入对其不利的境地之中。第三，对双方当事人能动性的要求不同。效力待定模式下，被代理人只需沉默，即可使自我交易行为不生效力; 而依照欧盟法撤回权的制度设计，被代理人不仅仅在其已知自我交易的情形下应当及时对此作出反应，还应为其因过失不知的情形负责。

究其原因主要有以下两点: 首先，两种规则背后隐含的假设不同。效力待定模式所隐含的假设是:在自己代理与双方代理存在利益冲突的情形下，被代理人的利益受损是常态，因而原则上否定自我交易效力，而对被代理人利益不受损害的情形设定例外规则；而欧盟法规则隐含的假定则是:利益冲突是交易的异常情形，在异常情形下，法律赋予利益受损的被代理人以撤销权以否定其效力，但原则上代理行为有效。其次，效力待定模式的思维进路体现的是传统民法下的价值考量，而欧盟法撤回权模式更多地体现了追求经济效率的思想。效力待定模式显然更多地考量了代理中被代理人与代理人的信赖关系，着重保护被代理人利益；欧盟法的撤回权模式则更多关注了动因与激励的侧面，被代理人作为利益攸关者，理论上有足够的动力去对代理行为进行监管，在这种前提下赋予其撤销权，事实上是使被代理人负担了采取行动的责任，若其怠于采取行动，则须承担对其不利的后果。

 二、我国法律制度下以“被代理人保护”为核心的自我交易规则

(一) 对自我交易行为的禁止

1.自我交易禁止规则的适用范围

自我交易原则上适用于包括单方法律行为在内的所有法律行为，只要相关的意思表示是有相对人的意思表示，否则的话则会欠缺自我交易中的相对人。自我交易规则不仅适用于债法上的行为，还适用于物权法、婚姻家庭法以及继承法上的法律行为，同时在准法律行为领域亦有适用的空间。

《民法总则》第168 条将自己代理与双方代理规定于“委托代理”的章节之下，似乎认为自我交易规则仅对意定代理适用，此种体例安排有待商榷。应当认为自我交易规则不仅适用于意定代理，也适用于法定代理的情形，理由如下：第一，将自我交易规则适用于法定代理符合代理制度的目的与功能。第二，从自我交易制度的规制客体上看，自己代理与双方代理针对的客体是法律行为，在这一点上并不因意定代理或法定代理而有所不同，法定代理并不排斥自我交易规则的适用。第三，从实践中被代理人的保护需求上看，在法定代理情形下，法定代理人与被代理人的利益诉求未必完全一致，亦可能存在利益冲突，特别是当此法定代理关系不属于父母对子女的法定代理的常态时，更是存在着法定代理人的行为对被代理人利益造成损害的可能。

2.利益冲突与自我交易规则的类推适用

禁止自我交易的目的在于避免代理人与被代理人之间的利益冲突，保护被代理人利益，但代理人与被代理人之间利益冲突的存在，却并非适用或类推适用自我交易规则的充分条件。个案中在不满足自己代理与双方代理适用条件的情形下，仅因利益冲突的存在便贸然类推适用自我交易规则的风险不容忽视。自己代理与双方代理规则的适用不仅要求人身同一性，更要求针对的是单一法律行为，对于该规则的类推适用，必须以与自己代理与双方代理同等程度的类型化与抽象性为前提，谨防在司法实践中将该规则泛化为禁止利益冲突。具体而言，在实践中，当事人之间存在利益冲突，但该利益冲突却不存在于单一的法律行为之中，或在某法律行为中事实上并不存在适用自我交易规则所要求的人身同一性的情形，在此种情形下，自我交易规则无法直接适用，而对自我交易规则的类推适用，亦应持谨慎态度。

(二) 自我交易禁止规则的例外及其扩张

1. 被代理人对自我交易行为的许可

被代理人的许可原则上属于单方法律行为，其实质是对代理权的扩张。被代理人对自我交易进行许可，便意味着他放弃了自我交易禁止规则的保护。但需要注意的是，特别宽泛的代理权授权并不天然地包含对自我交易的授权。从类似“对所有法律允许的行为”的授权中，若无其它情形，不能得出自我交易也被包含在内的结论。此外还应当兼顾交易习惯并关注代理权是为谁的利益而授予。被代理人的沉默原则上没有任何法律意义，除非构成表见代理的情形，否则不能从其沉默中得出被代理人同意自我交易行为的结论。

2.履行既存债务行为是否作为例外情形

《民法总则》的规定明确采纳了被代理人同意或追认的例外，但对于其它的例外情形并未涉及，我国对自己代理与双方代理的研究中，多涉及德国理论，然而对于《德国民法典》第181 条后半句规定的“履行既存债务”的例外，却鲜有讨论。本文此部分便试图对此例外情形进行阐释，并分析我国法律制度下，是否有必要采纳此例外情形。

德国法通说认为，自我交易制度旨在避免利益冲突损害被代理人利益，在被代理人与代理人之间原本存在债务，而自我交易行为仅为履行既存债务的情形下，实际上只是实现了原本约定的内容，故而此处并不存在利益冲突，无否定其效力的必要。履行既存债务虽然从经济上看是为了实现约定的内容，不存在损害被代理人利益之说，但从法律上看，被代理人却因代理人的履行行为而失去原本享有的请求权，这就构成了德国法语境下“法律上的不利益。履行既存债务本身并不天然赋予自我交易行为正当性，其正当性基础在于被代理人利益不受损害，而当二者发生冲突时，实质上被代理人利益才是惟一的判断标准。德国法上对于《德国民法典》第181条后半句的目的性限缩便为此提供了例证。而履行既存债务之所以在德国法上不能与“纯获法律上利益行为”( 被代理人利益不受损害行为) 合并，或者说被后者吸收，其原因在于履行既存债务不符合德国通说中对纯获“法律上”利益的判断。

然而此种冲突在我国法律制度下或不存在。一方面我国现行法律规定均采纳“纯获利益”的表述，并未将“法律上利益”明文规定于法条之中。另一方面，《民法总则》之规定并未触及这一问题，这也使得解释者在对该条进行续造时，得以兼顾民法体系性与司法实践中的现实需要，在自己代理与双方代理的情形下，做出更为符合私法自治原则的判断。

因此，在我国法律制度之下，不存在单独规定履行既存债务这一例外规则的需要，该例外可以为“被代理人利益不受损害行为”吸收。而结合比较法上经验来看，与对利益冲突的预防相比，“被代理人利益不受损害行为”这一法律构造更直接地触及被代理人利益这一核心问题，避免了过度类型化可能带来的麻烦，同时也更为符合我国法律实践中一直以来对自我交易问题的认识。

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实习编辑：周沫言

责任编辑：杨怿瑽

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