离婚案件中未成年人利益如何保护？ ——以“家事审判改革”为视角

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家事审判是指确定身份关系的案件及基于身份关系而产生的家庭纠纷。自2016年起，最高人民法院发布《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》，在全国一百多个中、基层法院开展家事审判改革试点工作。我国此次家事审判改革强调通过家事审判方式及工作机制的改革试点“维护婚姻家庭稳定，依法保护未成年人、妇女和老年人合法权益”。各地改革实践中致力维护婚姻家庭稳定，对未成年人利益保护虽有所探索但关注不足。而我国家事案件几乎均会涉及未成年人利益，因此在家事审判改革中，加强未成年人利益保护应作为工作重点之一予以把握。

 一、家事审判中未成年人保护当前存在问题

1、诉前轻视未成年人主体地位

在离婚诉讼案件中，诉前法院多以保护父母双方离婚自由为导向，认为查明双方感情破裂、具备法定离婚条件就可判决离婚，没有将对未成年子女有妥善安排作为离婚的条件。虽然离婚不改变父母子女关系，但是经常出现父母离婚但都不愿意抚养未成年子女的情况，法院判决离婚后未成年子女由一方抚养或采取轮流抚养。在该种情形下，由于非出于自愿，离婚后监护人往往疏于对未成年子女的教育照顾，父母离婚自由的权利得以实现，然而未成年子女最起码的生存和受教育的权利却得不到保障。父母离婚自由权利的实现以牺牲未成年子女利益为代价，这对未成年人成长极为不利。

2、诉中忽视未成年人情感保护

目前在离婚诉讼过程中，法院大多只重视对身份和财产关系的处理，而仅仅将子女问题作为附属问题考虑，没有将未成年人利益最大化作为审判原则。在审判过程中，婚姻当事人双方往往为谋求各自利益最大化而对未成年子女施加压力，为达到争夺抚养权、报复另一方的目的，通过恐吓、诱惑等方式使得未成年子女遭受精神痛苦和压力，导致其最终作出并不符合自身意愿的选择。同时，在目前大多数离婚诉讼中，由于法官与未成年子女接触机会并不多，法庭中的会见极易使得未成年子女对庭审产生抵触情绪，一方面使其无法正确表达自身意愿，另一方面从未成年人长期成长来看，此种庭审经历对其心理也造成很大阴影与伤害。

3、诉后缺少抚养、探望落实规则

我国对抚养费给付缺乏强制性的执行体系，抚养费的给付全凭当事人的主观意愿和个人道德。当事人没有认识到抚养费给付是对未成年子女应尽的法定义务，在任何情况下不可免除，故往往由于与原配偶之间的恩怨用损害未成年子女利益的行为去惩罚对方。在此种情形下，未成年子女的基本生活费用得不到保证，父母离婚造成其生活质量下降，甚至连受教育权利都难以得到保障。

我国把探望规定为不直接抚养未成年子女一方的权利，却没有强制性的规定对不探望未成年子女、不履行教育义务的行为予以负面评价。此种不明确的立法方式造成两种不利后果，一方面对不进行探望的不直接抚养当事人没有限制措施，另一方面没有对探望方式的具体规定，无法规制过分频繁探望等并不利于未成年人身心健康的行为。

二、家事审判改革中各地对未成年保护的探索经验 

1、上海普陀法院：

（1）儿童权益代表人制

在离婚诉讼中，部分婚姻当事人只关注婚姻关系的解除和共同财产的分割，常常忽略甚至侵害未成年子女权益。未成年子女并非离婚案件的诉讼主体，无法直接向法院表达心声争取权益。上海市普陀法院在此次家事审判改革中，借鉴英国诉讼监护人制度，聘请区妇女儿童工作委员会办公室的妇儿干部作为儿童权益代表人，由儿童权益代表人在有需要的案件中代表未成年人，作为独立的诉讼主体直接参与诉讼。

儿童权益代表人的设置是法院重视未成年子女主体地位的开始，此种制度设计让孩子能够直接参与诉讼，表达其身份、财产权益的诉求，在妥善化解家庭纠纷的同时切实保障了涉案儿童权益。

但上海普陀区法院就儿童权益代表人制度的法律依据、具体工作方式等并没有给出明确界定，其与未成年子女的接触方式、参与诉讼的意见表达依据均需进一步探讨。

（2）涉少案件引入社会观护员

上海普陀法院少年庭探索借助社会力量助力多元化纠纷化解机制，将具备专业技能及具备人缘地缘优势的老干部、阳光社工引入家事纠纷的审理工作，在审理离婚、监护、收养、抚养等家事纠纷中涉及未成年人人身权益的案件中，开展家庭访视、社会调查、提交观护报告、独立发表观护意见、协助调解、判后回访等工作。社会观护员的调查报告能全方位反映未成年人的处境和表现，报告经过当庭宣读、原被告质证，被认可后将作为法庭判决的主要依据，帮助法官做出对未成年人成长最有益的判决。

社会观护员制度是家事审判中法官审判由当事人主义向职权主义转变的表现，法官通过委托社会观护员进行社会调查，主动获取相关证据，出具社会调查报告，弥补了未成年人在诉讼起点上的劣势，有利于防止损害未成年人利益的情况发生。

但上海普陀区法院此次探索将社会观护员人选限定在了“老干部、阳光社工”范围内，其虽有一定地缘优势，但其对于家事审判纠纷专业性工作未必了解擅长，因此在社会观护员选任以及其具体工作内容界定方面仍需探讨（本文在第三部分对此进行讨论）。

2、山东武城法院：引入心理辅导师

山东武城法院联合司法局、教育局，组织有心理咨询师资格的十余名人员组成心理咨询、辅导团队，对特定案件当事人适时引入心理咨询、心理辅导，对未成年子女心理状况进行评估，以便更好地缓和矛盾，维护婚姻家庭稳定。此种方法一方面可通过对子女心理状况进行评估帮助其缓解因父母离异造成的心理创伤，另一方面，针对诉讼中的双方当事人，邀请专业心理咨询师传授离异子女教育中需要注意的问题、教育孩子的方式方法等有关知识，让其明白离婚对孩子、夫妻双方造成的影响。

但此种做法的问题在于将关注点更多集中于对父母的心理辅导，期望以此可以达到令离异父母更好与子女沟通的目标，或者将对子女进行心理评估作为缓和父母矛盾的工具，没有真正将工作重点集中于未成年人的利益保护之中。

三、家事审判未成年人利益保护改革方向

1、将儿童最佳利益原则作为基本审判原则

儿童最佳利益原则是联合国《儿童权利公约》中规定的、欧美各国处理儿童事务采取的最高指导标准。目前在我国家事纠纷处理中，在司法实践中虽然已经考虑未成年人利益最大化原则的实现，但婚姻法及相关司法解释一直以来偏重于父母本位和婚姻本身，往往将焦点集中在双方当事人的利益平衡之上，忽视了儿童在纠纷解决过程中的心理需求和权益保障，最终导致离婚案件中儿童极易产生心理危机和心理阴影。

因此在家事审判改革过程中，应将儿童最佳利益原则作为审判的首要原则，变目前未成年人利益优先为利益最大，在婚姻法立法中对儿童最佳利益原则进行明确规定。如在抚养权案件中考虑子女的年龄、性别、健康状况及个人意愿，父母抚养教育子女的意愿及能力，父母子女间或者未成年子女与其他共同生活者之间的感情状况等各方面因素，最终从儿童最佳利益原则出发作出裁判。

2、诉前：未成年子女未得到妥善安置不得离婚

夫妻双方均同意离婚，但是离婚时夫妻双方均不同意抚养未成年子女,或者基于离婚的目的“被迫”同意抚养未成年子女，子女易脱离监护，可能会对未成年子女的成长造成毁灭性的打击。

根据英国“家庭法”的规定，当事人对其子女今后生活的合理安排，是法院作出离婚判决或分居指令的必要条件之一。当事人若有未成年子女，法院只有在认为未成年子女已有妥善安排的情况下，才会制作和宣布绝对离婚判决。

因此我国在婚姻法立法过程中，一方面，应将未成年子女权益保障问题前置于父母离婚纠纷，即明确未成年子女抚养和教育问题的妥善解决为判决离婚的前提条件。在离婚时夫妻双方均不同意抚养未成年子女的情形下，不受理离婚诉讼。另一方面，未成年子女是独立主体而非父母附属，因此其在抚养费等问题的协商过程中不得就其人身关系签订协议，而应以未成年人利益最大化原则为前提再行协商。

3、诉中：

（1）强化家事审判中法官的职权探知

在家事审判程序中，法官对当事人负有照管义务且国家对法院裁判的实质正确负有较强责任。虽然家事纠纷本属家庭内部自治的范畴，但一旦进入诉讼程序，法院应从保障弱势群体尤其是未成年子女的角度出发，强化职权主义，打破家庭自治和个人协商的状态，实现国家公权力对家事诉讼的合理介入，在促成离婚自由的前提下使未成年子女权益的最大化。

德国制定了独立的家事诉讼程序法，民事诉讼的当事人主义不再占主要地位，而赋予法官较大的依职权调查的权力。在涉及未成年利益的案件中，法官必须听取当地青少年管理局的意见，法庭可以指定青少年管理局为诉讼参与人。

借鉴国内外实践经验并结合我国现实，法院在家事纠纷的解决中扮演更为积极的角色。首先，对涉及未成年人利益的事项，法院可以依职权调査收集证据，以弥补未成年子女在诉讼中举证能力的不足。家事法官可在庭前运用职权调查的职能，深入学校、社区、医院、教育等部门进行调查取证。其次，法院应当审査离婚协议中关于未成年子女抚养费的部分是否符合未成年人利益最大化原则，并听取具有表达能力的未成年人的意见。

（2）完善社会观护员制度

社会观护员制度在以往家事审判改革试点工作中已经有所推行。本次改革以上海普陀区法院为代表，更看重社会观护员的社会关系、地缘优势，故将退休老干部、阳光社工作为社会观护员选任对象。

笔者认为社会观护员开展家庭访视、社会调查、提交观护报告、协助调解、判后回访等工作内容决定了其应当由具有社会调查经验的专业人员和具有地缘优势、了解地区情况的人员共同担任，这样社会观护员可协助法官对未成年人的生活环境、案件事实进行更全面的了解，是法官在家事案件审判中职权探知的延伸。

关于社会观护员的工作内容方面，可参考德国的子女利益保护人制度，子女利益保护人在诉讼过程中与子女的顺利沟通，了解子女的真实意图，辅助家庭生活调查，有利于在家事纠纷处理过程中保护子女的身心健康和合法权益。目前我国社会观护员工作内容多集中与社会调查层面，应建立与未成年子女的沟通渠道以便真正了解子女意愿，实现儿童利益最佳的目标。

（3）建立儿童权益代表人制度

在本次家事审判改革中，上海普陀区即聘请区妇女儿童工作委员会办公室的妇儿干部作为儿童权益代表人，由其在有需要的案件中代表未成年人，作为独立的诉讼主体直接参与诉讼。这种做法弥补了未成年子女本身在诉讼中的弱势地位，为其意愿表达提供了渠道。

我国可参照已有实践经验推广建立儿童权益代表人制度。在离婚案件、变更直接监护权案件、实现探望权案件中，由法院裁量是否选任儿童权益代表人，可以从律师、教师、妇联、妇女儿童救助中心等单位中选择。但同时应注意诉前儿童利益代表人与儿童的诉前沟通，在了解儿童真实意愿的基础上，调查收集有利于儿童最大利益的证据材料，在法庭上代表未成年人独立参加诉讼并向法官提出有利于儿童最大利益的建议。

（4）设立未成年观察室

大多数离婚诉讼中，法官与未成年子女接触机会不多，法庭中的会见极易使得未成年子女对庭审产生抵触情绪从而无法表达自身真实意愿。针对此问题，可建立未成年观察室，给予子女充分平复情绪、消除顾虑及认真思考的时间和空间，同时在未成年观察室中，组织专业人员引入心理疏导和测评机制，对抚养权归属问题综合作出裁判，最大限度保护未成年人利益。

针对目前心理辅导将关注点更多集中于对父母的心理辅导的问题，未成年观察室的设立可以真正将心理问题的关注焦点集中在未成年人本身，而非将其作为父母婚姻的附属予以考虑。

4、诉后：

（1）探视权从权利本位到义务先行

司法实践中，探望权人行使权利时受到对方阻碍而引起的纠纷时有发生，对不探望子女的情况也没有强制性规定。怠于行使探望权是对未成年子女需要父母合理探望生理需求的损害。因此，应明确子女是探望权的主体，将父母的探望权性质从权利改为义务，明确探望是必须的，通过探望保证与未成年子女正常的交往、交流，并进行教育。明确协助义务的具体内容，即不仅要为另一方行使探望权提供便利，而且不能引导、诱导未成年子女恶化与未共同生活父或母的关系，对不履行协助义务的，另一方有权要求变更未成年子女的抚养关系。

（2）将现行的抚养费自愿给付体系变为强制执行

离婚判决后，我国缺乏健全的法律和配套措施以规范未成年子女的抚养费支付问题。特别是在支付抚养费一方刻意隐匿财产的情况下，抚养费的执行难度加大，客观上直接对未成年子女的正常学习与生活造成损害。因此，可借鉴美国做法，将现行的抚养费自愿给付体系变为强制执行，专设政府机构代为扣缴抚养费，建立和完善子女抚养费强制执行系统和追踪调查违法义务人职业系统，由专门的政府机构定时从不直接抚养人账户上划扣当月应缴纳的抚养费。

参考文献：

1.曹思婕：“我国家事审判改革路径之探析”，载《法学论坛》2016年第5期。

2.陈莉,向前：“英国家事审判制度及其启示”，载《法律适用》载2016年第11期。

3.齐玎：“论家事审判体制的专业化及其改革路径——以美国纽约州家事法院为参照”，载《河南财经政法大学学报》2016年第4期。

4.王亚明：“家事审判诉前分流路径初探”，载《行政与法》载2017年第1期。

5.杨临萍,龙飞：“德国家事审判改革及其对我国的启示”，载《法律适用》2016年第4期。

6.赵秀举：“家事审判方式改革的方向与路径”，载《当代法学》2017年第4期。

责任编辑：杨怿瑽

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今