陈自强：合同法研究方法的感想 | 实录（二）

中国民商法律网

2018年4月23日18时30分，第467期民商法前沿论坛暨第19期沪鑫论坛在中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅举行。台湾大学法学院陈自强教授莅临论坛现场，发表题为“合同法研究方法的感想”的主题报告，中国人民大学法学院姚辉教授、高圣平教授和朱虎副教授出席论坛并参加与谈。论坛由中国人民大学法学院博士研究生潘重阳主持。

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全文共8917字，阅读时间约25分钟。

与谈环节

姚辉：

谢谢陈老师提供了一个内容非常丰富的讲座，一开始就娓娓道来，讲一些合同法的研究方法，后来渐入佳境，到后面是蛮艰深的理论。依我的理解，陈老师的讲座实际上是一个方法论的展示：前半部分讲一般的方法，后半部分则给我们现实地展示了一个方法的运用。其实我们在法学院读书，读到的教科书都会提到各种合同的分类，诺成的还是实践的，双务的还是单务的，有名的还是无名的，相信大家以前可能还很少听到像今天陈老师这样，发掘不同的类别合同背后的法律原则，按照我们的理解也就是合同背后的质的规定性，它何以成为这一类合同。陈老师给我们发掘了合同背后的东西，我认为是非常宝贵的。

我听到陈老师讲的很多台湾的内容，频频的产生共鸣，不愧是两岸同根同种，两岸的情况都是一样的，譬如陈老师谈到学科的划分和学者的专攻领域，大陆的情况几乎是一模一样的：我们的商法和民法，总体来讲是渐行渐远的，虽然我们是民商合一体例，但存在彼此不懂对方领域专业内容的情况。昨天是我们学校招博士的面试，我参加劳动法的面试，他们的问答就跟民法差别很大。这个现象也是一个很有意思的问题，我的感触跟陈老师一样，我们从方法上、研究的取向上来讲，这可能是大势所趋，法律专业的领域越来越精细化、专业化，这其实是对研究者提出一个更高的要求，做研究的时候，你没有办法说像以前的一个笑话一样，内科的医生不管外科，外科的医生不管内科。当你碰到问题的时候，它不会管你只是民法的或只是商法的，这个问题会综合所有的东西展示在你面前。我以前对这个问题没有感触，因为我觉得人的能力有限，我这一辈子能够把这一点点搞透就不错了，但是后来一接触实际的问题，比方说裁判一个案件的时候，它是不管你的专业的。即使只是民事案件，它也可能融合了商法甚至是劳动法的内容，譬如一个很普通的合同纠纷，在主体等方面我们不得不考虑公司法层面的东西。再譬如，一个侵权的损害赔偿的纠纷，你必须要考虑的是，受害人已经拿到了社保、工伤赔偿，这个情况下他拿到的社会保障、工伤赔偿的那部分，和他现在诉求的侵权的损害赔偿，两者可不可以叠加，这个纠纷最后一定是一个整合的问题，你不得不全部面对，更不要说还有程序法的争议需要处理。我觉得今天在座的学生们真的要好好听陈老师说的这些，其实对于学者来说也是一样的。到现在为止很多人都是各自为政，但这样一种状态不能适应社会的发展和法学发展的进步，这是我特别产生共鸣的一个地方。

此外，陈老师谈到了研究方法的问题。研究方法必须是多元化的。不过这里很有趣的一件事情是，其实所有的历史都是当下的历史，为什么呢？因为当你去读历史或者用历史的时候，你一定是经过剪裁的。你凭什么去剪裁？你是在挑自己想说的，其实历史展示了它的全部内容，但你说的时候就只看到你想说的那部分内容，所以从这个意义上而言，所有的历史都是当下的。那这样就带来一个什么问题呢？可能我们处在这个阶段的时候，只看到我们现在的一个状态。如果台湾地区学者早一些起步，他们已经走过的路可不可以给我们现在一些启发？比如说之前陈老师说的，如果我没有理解错的话，台湾地区的的学者以前注重法理，然后从王泽鉴老师开始，引进了判例的研究，所以我们接触的台湾的判例，许多都涉及大法官会议的决议，日本也看最高裁判所的判例。其实跟台湾相比，我们的研究稍晚了十几二十年，我们现在正好也处在这样的一个状态，也是受王泽鉴老师影响。我们现在也是强调注重判例，要学会做判例。我今年评审的硕士论文，几乎全部是所谓的实证分析，就是讲案例。按照这个势头发展的话，我们很快就会赶上台湾的这个水平。但是我想陈老师的见解可能是一个转折。当大家一窝蜂研究同样内容的时候，我们很难看到有一个人与众不同、不随波逐流，这个不随波逐流的人恰恰是我们随大流的时候反而要去关注的。所以我们是不是要回过来想一想，我们是不是要一头扎进去，一条路走下去。我现在不敢说它是好还是坏，但今天陈老师为我们提供了一个不同的视角，让我们稍稍冷静一点，变换一个角度想这个事情。这是我产生的另一个共鸣。

既然讲方法，我有几个启发，第一个是阅读。今天有学生在，这不是我们作为同仁之间的交流，我想借力打力，借这个机会跟我们的学生说几点。我希望同学们真的是认真听取了陈老师说的话，其中一个就是阅读。现在的孩子不愿意看书，上课基本上都在使用电脑，从讲台上俯瞰其神态表情就知道他肯定不是在跟着你的想法走，对此我也很无奈。大家都是低头族，阅读都是碎片化的，上课就看电脑，或者就是打开手机。当然也有很好的学生，听他发言你就知道他是看过书的。其实看过书和没看过书一下子就知道。我的感觉是，看书少的人占多数，因为他讲不出什么道道来。既然同学们来听一个方法的讲座，我今天就想借题发挥，呼吁大家看书。读法学，一定要踏实下来看书。

第二个就是语言的重要性。像陈老师这样的大家，他很享受把日文的、英文的、德文的、中文的四本书摊在那里看。我想象那个情景，我也会觉得很享受。当然这就要求你要有这样的语言能力。并且语言能力的提升一定要趁年轻，等年纪大了就有心无力了。所以在座的学生，趁现在年轻，真的要在外语上下工夫。而且外语的学习能力会在你不知不觉当中衰退，它不会提前告诉你。以我自己为例，我1998年去日本留学，我之前的外语是英语，因此我先学了半年日语，实际上那时候我的语言学习能力已经不行了，但我并没有察觉，我自认为我的语言能力很强，我觉得两年后我的日语肯定很好。1年4个月后，由于人大要申办基地，我提前从日本回来，等于煮了锅夹生饭。我的日语当时就处在能听懂但不会说的尴尬境地，到现在就更不行了。今天讲座的气氛比较轻松，所以我强调一点，学习语言要趁年少！在座的同学这个时候要花工夫，拿下至少两门外语，而且就是这个时候，再晚了就有心无力了。 

最后还有一个方法问题。有的人看的书很多，但也没有太大出息。这就是方法的问题：不能死读书，读书的方法技巧等也是非常重要的。

高圣平：

感谢陈老师就合同法的研究方法为我们带来了一些新的声音。我接触陈老师是从他的书开始的，《无因债权契约论》《代理权与经理权之间》《债权法之现代化》《民法讲义Ⅰ》和《民法讲义Ⅱ》等等，后来才见到陈老师本人。今天再次见到陈老师，倍感亲切。

今天我从陈老师的报告中学到的第一点，就是做研究要有长远的规划，而不管别人怎么看。大致要研究哪一领域，怎么应对相关产业的知识，这块领域周边的制度如何去关注，这都是在步入学界之初首先要考虑的。就我个人而言，刚留校时就面临这个问题。我们教研室大佬云集，传统民法的每一个领域都有人在研究，所以我就专门看他们不研究什么，那我就研究什么。于是，在没有语言优势的情形下，我选定了担保和土地。这个规划也坚持了十几年。这是第一个启发。

第二个启发是，我们两岸都是法典继受国家和地区，在方法的运用上寻找母法是最关键的，这从陈老师讲座中所举的几个经典的事例中就能看到，我们对某一些法条解释的发展确实是偏离了母法的方向，缺乏正当性。这也是我自己在相关的研究中着力避免的：要知道一些法条大致的母法在哪里，怎么看这些制度在中国法背景下的发展。这也是我今天感触最深的一点。

第三个启发是，陈老师对国际统一实体法以及这些地区的统一法运动的关注。可以看到，陈老师对欧洲的很多统一文件，如对DCFR（《共同参考框架草案》）也有很艰深的研究，对日本债法的现代化、日本民法的修正都有很精深的研究。这也进一步地提醒我们在编纂中国民法典时如何看待国际统一实体法的发展。正如陈老师指出的这样，其实我们对统一实体法的形成、解释和判例的发展的关注是不够的。

第四个启发是，对合同法分则的研究。这也是我在指导学生时经常跟学生聊的。我记得又一次请教崔建远老师时，崔老师说他不大敢写合同法分则，因为他对分则中某一类具体合同所在的相关产业不了解，想要把分则写得生动就很不容易了。今天陈老师也说到了这个问题：研究分则必须要拓展自己的知识面，要去看其他学科的知识，去接触相关的交易实践。

这是我今天听陈老师讲的内容后的一点收获，谢谢陈老师，谢谢大家。

朱虎：

非常荣幸能够听陈教授讲一些最基本也最为重要的观念。其实套用现在流行的话说，我真的是看陈老师的书长大的，我从刚学法律的时候就一直在阅读陈老师的书，包括这里提到的《无因债权契约论》、《代理权与经理权之间》、《契约法讲义》等等，得益良多。今天听陈老师的讲座，确实如前两位老师所言，产生了很多共鸣。我想从几个方面说一点我自己学习的体会。

第一个体会就是与陈老师的判断一样，合同所适用的领域太多了，甚至可以讲合同是所有交易的公分母。我们合同涉及的领域如此之多，由此导致合同类型也非常多。所以在私法体系中，合同处于最基础的地位，比如物权，尤其是用益物权、担保物权，都是以合同作为基础并加以切割和公示，形成物权。包括刚刚提到的婚姻法，其中也包含大量的合同问题，那么是否需要考虑身份给合同带来的影响，这个问题的基础还是一个合同的问题。

确实如陈老师所言，我的观点是：目前的合同法的研究，大多会自觉或者不自觉地预示一种合同原型。而这种合同原型很简单，不外乎一次性的商人之间的有体动产的买卖合同。首先，它的一时性忽视了很多长期性或者继续性合同带来的问题，例如英美法合同研究中信息的不对称带来的问题，包括国际统一私法协会前几年做了一个报告，对继续性合同的特殊性做了很多描述。我记得在民法典合同编起草过程中，立法起草者曾试图规定继续性合同的特殊规则，但是这些规则目前各界都没有想好到底如何表述才能更恰当，所以我也想近期就这个问题好好看一下国际统一私法协会报告中的合同部分，看看能不能从中提取出一些共同的观念。

陈老师刚才提到，我们有时候过多地强调买卖合同，合同法总则举例子时往往就是买卖合同。但陈老师刚刚提了5种合同类型，我们可以发现买卖合同只是其中的类型之一而已，或者是其中一种类型的原型而已。买卖合同实际上与很多其他合同在概念上是不一致的，比如说日本法提到的服务合同。如果以买卖合同为原型，那么将存在许多内在的假设，包括一时性和即时性，包括主体之间的高度对立性，包括合同的高度确定性，也包括我们利益的风险分配以及简单的治理机制。所以这种情况之下，买卖合同和就非常不一样。服务合同的信息一定是不对称的，且很难有所谓的库存问题，你也很难进行识别，交易对象也不是一种有体动产，质量标准也很难统一，服务也要受到服务人特质的制约等等。诸如此类的一系列特征其实都会使我们的合同法作为以一次性商人之间有体物买卖作为原型构建的合同法总则，在具体的合同适用中受到很多挑战。

我们目前的《合同法》，其实也面临着商人之间和非商人之间这么一个区分，坦白而言是非常痛苦的。刚才陈教授也提到了他的老师卡纳里斯教授，卡纳里斯教授在德国真的是横跨民法、商法甚至经济宪法，他对于基本权的研究，包括法学方法的研究都非常精深。但是实际上我们对于很多问题，比如代理问题，如陈老师的大作《代理权与经理权之间》提到了商事代理中组织的控制成本的问题，这与单纯的民事代理控制成本是不一样的。这个观念在契约法中也一样。契约法为什么有很多替代责任，往往就是因为组织控制成本的问题，替代责任会让组织控制成本更低，在这种情况下组织承担一个更重的责任，其实都是有可能的。在语言的表达上或者是法律规则的术语表达上有时候也一样。比如说担保交易，担保交易一定是以商人之间的担保交易作为原型，对于自然人则设置很多例外。但是在合同法中，对于很多合同，我们都不知道以哪个作为原型来考虑它。举例来讲，《中华人民共和国合同法》中的违约金酌减规则，是以商人之间还是以非商人之间的合同来考虑？又如在承揽合同与委托合同中，定作人与委托人的任意解除权，到底是以哪个作为原型呢？我们会发现非常困难。因此我们可能需要突破一次性的商人之间的有体动产买卖合同，对它进行扩充，否则我们也很难讲民商合一，所谓的合一就变成一种“形合而实不合”。经常会有学生问：“老师，我写什么题目？”在我看来，题目实在太多了，甚至每一个具体交易的合同都可以写一篇很棒的文章。

第二，合同法和债法总则的关系。当然如陈老师所说，目前我们民法典的架构其实还是要合同编，这实际上也经过了非常谨慎的思考。也有人提出要不要设立债法总则编的问题。如何处理这些问题实际上会产生非常深远的影响。日本也在反思，到底应该适用合同构成理论还是债权构成理论。换而言之，到底是注重债的发生结果的相似性，还是债的发生原因的不同性（即法定之债和意定之债的区别）。如果以合同作为中心来思考的话，我们就会把视角放在债的发生原因的不同上。进一步扩展，不同的合同是不一样的，发生原因也是不一样的。所以在此过程中，它们会对法律基本的架构产生影响。比如说陈老师提到的过错责任的问题，现在我们的《合同法》是无过错归责，而德国是以过错原则，同时还有很多例外，如种类物买卖中的筹备风险、履行迟延后的无过错责任等等。法国也区分结果债务和手段债务，二者的规则是不同的。我们国家的合同法虽然以无过错为原则，但是在具体的有名合同中又会考虑过错的问题，这实际上是一种杂糅，如果用日本法的合同构成理论进行解释的话，这就是一个风险分配的问题，所以它就会更好地取得理论的统一性。我最近也在写一篇论文讨论这个问题，到底合同法观念有什么不一样，我目前越发坚持采取一种合同法总则发挥债法总则功能，其理论基础就是日本法中的债权构成和合同构成，而方法的基础在于如何在体系和议题之间形成一种均衡，寻求一种中观的法理观念。不同的民法典在当代社会、此时此地所发挥一种功能期待的不同，也会导致一些问题。但是这并不意味着合同法总则不需要任何改变，在我的心目中是，减编不减量，形变实不变。也就是说要通过合同法总则发挥债法总则的功能，因此要把债法目前欠缺的很多规范补进去，比如说按份的债权债务关系、连带的债权债务关系等，规范总量是不能减的。这是我的第二点启发。

第三点是方法上对我的一个启发。实际上我也是会慢慢地觉得，我们现在之所以做案例研究是因为我们之前太不重视。我也有一个大逆不道的想法：仅仅做案例研究也许可以做一个合格的法律人，但是无法保证做一个优秀的法律人。这是一个范式转换的问题。刚才陈教授提到，他在台湾地区有时候会很孤独，我印象最深的，就是王泽鉴教授翻译的一篇文章中所引用的叔本华的理论，他说很多学说就是在一开始的异端邪说和之后很快过时之间来做平衡而已。这就像唱歌一样，说这个人的嗓音有没有“可识别度”。这个词我觉得很好，看文章的时候也一样，我把作者的名字盖上，如果谁写得都一样，那么他就不具备一种“可识别度”。我们的很多研究，如何向上看、向下看、向内看、向外看就很重要。我所说的向上看，就是我们如何找到一个真正的基础性研究，比如说合同允诺为什么是可以执行的，其中的道德义务理论、社会信赖理论等等，就是向上看，这需要更统一的理论基础。所谓的向下看，包括但不限于司法实践，例如这种事前的法律人视角、律师视角、合同架构理论等。而所谓向外看，那就是怎么在合同和现实之间形成的一个回应关系。而向内看，即规范的历史生长问题，就是历史性的探究。所以在单纯的做好案例研究的同时，如何不局限于案例研究，做到向上、向下、向外和向内结合可能更有助于保障研究的丰满。我经常会开玩笑说，生活的丰满，往往意味着法律的丰满；生活不丰满，法律就很难丰满起来，变得骨感。很多女孩子觉得瘦很美，可是我有时候会觉得，规范如果太骨感了，它会清晰，但是这种清晰本身就只剩下一个骷髅一样的，没有肉的。

在很多的情况之下，我们怎么来回到对事实本身的内在价值与内在体系进行度量的问题，可能才是合同法研究应当注重的一个层面。当然陈老师也提到了立法论与解释论，我认为案例研究也是一样的。我一直主张，立法论和解释论不是截然二分的，两者只是侧重点有所不同而已。在我个人看来，好的立法论和好的解释论都很难，如果是把一个坏的立法论和一个很好的解释论对比那是不公平的。在我的心目里面，所谓的解释往往是立法规范的一种先行方案。对于立法价值体系的思考，实际上也构成一种解释的前提，如价值解释方案等等。所以我会觉得这两者是同等困难，因为两者本来就密不可分，只是侧重点稍有不同而已。

第四个启发，陈老师探讨怎么做比较研究，我也非常赞同。我们的学生做的很多所谓比较法研究就是《德国民法典》抄一圈，《日本民法典》抄一圈，台湾地区“民法”抄一圈，然后不知从哪找的一些罗马法进行堆砌。其实这根本就不是历史研究和比较研究。

国别报告和真正的比较研究是不一样的。国别报告是将一个国家的法律状况、规范学理、判例清晰地展现出来，但比较研究往往是要寻找一种共同的核心，正如欧盟要制定一个统一的法典，如何实现整合和统一。即使把比较研究运用于嫁接或者移植上，还是需要做很多工作的，外国的月亮也不一定是圆的，而且不同国家的月亮还可能不一样。在这个过程之中，如何来寻找内在理由，这很重要。这种真正的核心背后所蕴含的价值的共通点，并进一步思考这一规范的实现方案，这又取决于其社会前提、规范前提以及配套规范前提，这些都是需要我们谨慎思考的。此时再回到对本国法真正的度量，才能够真正地做好嫁接，否则这种嫁接注定是失败的，可能会产生“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的结果。因为合同法最具有国际性的法律，这种国际性必然要求探究比较的问题，但是自我的规范前提很重要。刚才陈老师也提到，代位权和撤销权在德国法中找不到，因为它通过很好的强制执行措施就可以实现。但是我们必须要想一想，我们国家的《民事诉讼法》中，查封、扣押这些措施到底是不是足够充分，哪些地方不够充分以至于我们需要对目前的代位权制度做一些弥补，我觉得这些是一个更核心的问题，而不是说日本法这么做了，我们就这么做。包括这次日本债法改革，也是因为日本《民事诉讼法》的修改使代位权制度发生了变化，这些足以证明民事诉讼法的措施和代位权之间的密切关系，这是我说的规范性的配套。

今天听了陈教授有很多想法，也给诸位做一些分享，谢谢。

回应、答疑环节

陈自强：

非常谢谢三位老师的点评。其实点评常常比讲本身来得更有价值，给大家的收获会更大。我非常高兴，今天讲到的东西有点共鸣。我觉得我讲的内容非常肤浅，我也担心会不会不能登大雅之堂。在座的学生提了几个小问题，下面我进行回答。

第一个问题：债法各论中，各种典型契约的分类，是否具有法哲学上的根据，或者是法律史上的沿袭？

我的法哲学念的实在太少了，我不清楚这个分类是不是具有法哲学上的意义。我想大家也都知道，其实欧陆所谓的合同类型论，有很多来自于罗马法的传统，我刚刚讲的五个分类，是德国流行的分类，就是五种合同，即所谓的合同族群的分类，我想也不需要什么太多的学问。就像我刚刚没有讲到的请求权基础，从事物的本质就可以分析出来。买卖跟租赁，二者的合同目的是不一样的，从交换的客体的不一样，我们就可以分别出族群的不同。这五种分类，我想是有法学上的根据或者是法史上的沿革的。但法哲学上的根据则似乎有些沉重了。此外，典型、非典型的合同要具备哪种特质才能够被立法者所接受？哪种合同要被法典化？是每个国家地区自己的需要，就像工程建设合同，在德国和其他很多国家也都没有规定。医疗合同在德国债法现代化的时候，立法者就考虑过是否要进行法典化，但是最终也没有实现。

到底要成文法化多少的合同类型，其实是每个国家地区立法者的政策选择。我个人的想法是：在商事合同的领域中，立法者能做的很少。比较法研究显示，法律要去干涉的地方，合同法是最低的。合同法的世界实际上是被商人所管辖的，你规定得再好，商人们也可以用格式条款进行排除，特别是对外商事合同。到底要规定到什么程度，我想这没有标准答案。不过我的建议就是：商事合同应尽量少地通过立法干预，立法者可以多关注的领域还是在消费者保护。换言之，只有在需要创设强行规定的时候，立法才是最有用的，否则设立大量的参考条文意义不大。

第二个问题：在合同法立法越来越走向趋同的时候，合同法是否存在本土性的问题？

以买卖合同为例，即使全世界均有买卖合同类型，但是在每一个国家的本土实践一定会发生差异。每个国家地区的买卖交易本身就不一样，经济基础也不一样，司法实践也一定是不一样的。我想本土性是绝对没有问题的。国际的统一文件，依我个人的观察，它们常常会把诚实信用原则放进去。诚实信用原则在国际统一文件扮演什么样的功能？我想它并不具有道德的功能，而是一个概括的条款，让各个国家的裁判者自由地运用。如果没有这样的弹性，这些国际统一文件的接受度一定是会比较低的。在每个国家和地区，整个的合同法它即使有这样一个高度统一化的趋势，也一定会有本土化的色彩。

不过，随着商事交易的色彩日益浓厚，商事合同中有些内容已经脱离了一个国家主权者的管辖范围，比如说国际借贷领域，它已经脱离了一个主权国家的合同法的管辖范围，像在这些领域，其本土性的色彩就会比较薄弱。

至于统一的趋势和本土性的挖掘哪个重要的问题，我倒觉得二者都很重要。我刚才所讲的很多东西，只是想提供研究的新领域，这些都要看你如何选择，因为它们跟你所要研究的领域有密切的关系。比如有些领域有比较高的国际共识，此时国际商事习惯的发掘可能会是研究中比较强调的部分。而有些合同跟消费者有关，这就可能根据各国消费者保护的政策也会产生不同的理解。

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