殷秋实：无效行为转换与法律行为解释有何关系？正当性何在？ |前沿

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本文选编自殷秋实：《无效行为转换与法律行为解释——兼论转换制度的必要性与正当性》，载《法学》2018年第2期。

作者简介：殷秋实，中央财经大学法学院讲师，法学博士。

全文共3491字，阅读时间约18分钟。

我国现行立法尚无关于无效法律行为转换的规定，不过，在司法实践中已经出现援引转换制度的案例，我国民法学界也一直呼吁在民法典中予以规定。然而，目前对无效法律行为转换制度的独立性和必要性尚无定论，这主要体现在其与法律行为解释的关系上。中央财经大学法学院的殷秋实讲师在《无效行为转换与法律行为解释——兼论转换制度的必要性与正当性》一文中，阐明无效法律行为转换与法律行为解释的关系，进而论证了转换制度的必要性和正当性。

一、无效法律行为转换起初与法律行为解释不相区分

无效法律行为转换，是指若某一无效法律行为符合另一替代行为的要件，而且当事人在知晓其所缔结的法律行为无效时也愿意缔结该替代行为，则该替代行为有效，无效行为由此被“转换”为有效行为。一般认为转换的三个构成要件是：（1）法律行为无效；（2）该无效行为具备另一行为的要件；（3）转换符合当事人的拟制意思。

罗马法中，就无效法律行为转换和法律行为解释的关系而言，被现代法视角界定为转换的案例借助于法律行为解释实现，转换包含于解释之中。

潘德克吞时期，无效法律行为转换作为一项独立的制度得以发展。这一时期主流观点将无效法律行为转换和法律行为部分无效、名称变更相区别，赋予转换制度以独立地位。问题的焦点在于对当事人主观要件的要求这一构成要件。部分学者认为，转换要求当事人有意图变更为替代行为的明确表示。另有学者认为，转换的实行无需当事人明确和确定的事先约定，默示的意愿也足以实施转换行为。需要强调的是，对真实意愿的要求其实否定了转换制度存在的可能性和必要性。因为在要求明确意思表示的转换结构下，当事人在订约时同时设定了主要行为和替代行为，并以前者无效为后者的生效条件，法官面对的是一个附生效条件的行为，这只是纯粹的意思表示解释与适用问题，此时转换和解释融为一体，无法区分。

二、现代法中的无效法律行为转换独立于法律行为解释

转换真正核心的构成要件是当事人的主观因素，可以大致分为不需要当事人的意愿、要求当事人的真实意愿和要求当事人的假设意愿三种模式。要求当事人具备真实意愿的模式其实质并非转换，而是附条件的行为。在其他两种模式下，转换与解释虽然存在密切关系，但是在学理上被普遍予以区分。

在不要求当事人具备真实意愿的模式下，根据对法律行为的一般理解，一旦当事人作出意思表示，其行为的命运就交由法律决定，转换自然也不需要寻求当事人真实的或者拟制的意愿。在确定无效行为可否转换时，法官只是根据当事人的目的，衡量替代行为的社会功能与经济功能是否与无效行为一致或者兼容。在这种前提下，在技术层面上转换制度和补充解释是相同的，都可以补足意思表示的前提和逻辑后果，修正当事人不正确的表达，填补当事人表示的漏洞。但是，两者并不等同，补充解释只是对当事人没有表达出来的意愿赋予重要性，而转换则允许对当事人的行为赋予不同的性质。

要求当事人具有假设意愿的模式仅仅要求当事人具备拟制或者假设的意思，这种意思根据当事人所欲实现的经济目的和可认知的利益衡量予以认定。如果法官认为替代行为在相当程度上也能实现之前无效合同的具体效果，可以使当事人实现其目的，那么转换就可以发生。在这种前提下，转换与补充解释不同。补充解释针对的是客观存在的意愿，其标的是有效合同；而转换针对的是无效合同。也就是说，由于假设意愿只是一种拟制，这表明实际上并不存在当事人的真实意愿，也就无法通过补充解释加以补充。

可见，在现代法的一般理论中，转换和解释的关系呈现出两方面特征：一方面，转换与补充解释在形式上具有相似性；另一方面，转换与补充解释在实质上不同。

在形式上的相似性建立在两者基本一致的考量因素和法律技术上。在对合同漏洞进行补充解释时要遵循目的解释原则，即考虑当事人订立合同所追求的具体经济效果和社会效果。由于当事人就相关漏洞并无真实意思存在，因而补充解释其实就是法官为当事人制造的合同。这与转换对假设意思（或者法律意思）的探索基本一致。

两者的实质差异在于解释的对象不同。补充解释针对的是有效合同，而转换要处理的则是无效行为。补充解释限于补充合同的常素和偶素，合同的必要内容不能由法官补充。转换则是指在原合同无效的情况下，由法官确定依然能够实现当事人具体目的的替代行为，但是当事人对于替代行为没有任何确定的意思表示。故两者的根本不同在于是否触碰、改变和重设合同的要素。

三、法律行为解释的边界

转换和解释的关系其实取决于解释本身的界限，特别是解释当事人关于决定合同类型要素的意思表示的界限。如果通过解释就可以改变当事人对要素赋予的含义，转换即无独立性价值；如果通过解释只能在一定程度内改变甚至根本不能改变当事人对要素赋予的含义，解释就达到了其固有界限，此外就属于转换应发挥作用的空间。

在探讨转换和解释的关系时，合同是否有名具有独特的重要性。在我国法律行为无效多是因违反法律、行政法规的强制性规定，而违反这些规定的合同多是有名合同。有名合同与当事人专业的或者不专业的意思表示会彼此锚定，并构成意思表示解释的界限。如果当事人订立的有名合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效，法官不能直接超越当事人的真意，径直改变合同类型以使合同有效。当事人意思表示与现有合同类型的相互锚定限制了法官解释的空间范围，构成了解释的边界与终点，也构成了转换的起点。

无名合同的情况则大有不同，法官无法将当事人约定的权利义务涵摄在某个有名合同之下，进而援引任意性规定和强制性规定补充或者判断合同效力。这使法官在解释当事人的约定方面具有更大的自由和责任。法官完全没有必要先宣告某一解释方案无效，再将其转换成其他解释方案，而是直接采纳有效的解释方案即可。在这种前提下，解释和转换没有清晰的界限。可以说，无名合同中并无合同要素和常素的显著区分，解释的界限自然也就大大扩张，其可以包含转换。

因此，如果当事人的行为可以被归为有名合同，解释和转换就是两种不同的现象。解释的基础和前提是当事人对要素的表示是有效存在的，这构成了对当事人意思进行解释的限制。转换则是在当事人基于真意所欲订立的合同陷于彻底无效且并无可以凭借的意思表示时，以能够大致实现当事人目的的另一替代行为达成当事人意愿的一种尝试。此时，合同的要素以及当事人的主要权利义务乃是法官为当事人创设的。因而，转换并不能被解释所包含，而是一种独立的制度。

四、无效法律行为转换的正当性

贯彻私法自治能为转换制度提供坚实的价值基础。无效法律行为转换需要符合两个条件：（1）只要能够达成当事人的具体目的，其并不会介意具体选择哪一种法律行为作为工具；（2）如果当事人最初选择的法律行为无效，当事人也会接受一个能够在相当程度上实现其目的的法律行为。这一替代行为的效力不能超出原先行为的效力，否则会违背意思自治原则。

诚实信用原则也是转换制度的正当性基础。如果转换后的替代行为依然能够接近实现当事人的目的，一方通过主张无效从而开脱的行为会让另一方的合理期待落空，因而损害另一方的合理信赖。因此，无效法律行为转换有利于保护这种合理信赖。

我国法应承认转换制度。一方面，转换制度具备足够的正当性基础。另一方面，转换制度能够挽救那些虽然被现行法规定为无效，但是其目的对社会经济发展仍然有益的行为。

对于转换制度中法官可能滥用权力武断裁量的问题，可以配合诉讼法规则加以解决，规定转换的发起和适用只能由当事人发起，这在很大程度上避免了法官可能的恣意裁判或者能力不足的问题，让转换制度能够更好地体现尊重意思自治、贯彻诚实信用的正面价值。

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实习编辑：王嘉睿

责任编辑：王羽嘉

图片编辑：金今、张凌波