周友军：《民法典侵权责任编草案》一审稿评析

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本文作者周友军，北京航空航天大学法学院教授、副院长。

摘要：《民法典侵权责任编草案》一审稿总体上具有如下特点：突出了侵权法的权益保护功能、保持了法的稳定性、努力回应社会问题。《民法典侵权责任编草案》一审稿有诸多制度发展的尝试，但也有些努力还需要进一步论证。一审稿的完善应当注重如下几个方向：精准把握侵权法的目的、功能和指导性理念；强化侵权法的规范意义；对现行有问题的法律规则敢于进行修正；处理好与相关法律的关系；注重法律的前瞻性。

关键词：民法典侵权责任编草案、民法典编纂、侵权责任制度

一、《民法典侵权责任编草案》一审稿的总体特点

按照全国人大《关于<民法典各分编（草案）>的说明》的构想，“编纂民法典是通过对现行民事法律规范进行系统整合、修改完善”。《民法典侵权责任编草案》一审稿（以下简称“一审稿”）在现行《侵权责任法》的基础上，修改完善而来，大体上保持了《侵权责任法》的体例、制度和规则，符合上述构想。

概括而言，一审稿主要具有如下特点：

（一）突出了侵权法的权益保护功能

我国民事立法一直强调侵权法的权益保护功能。一审稿第943条规定：“本编调整侵害民事权益产生的民事法律关系。”本条虽然是对本编调整对象的规定，其也间接表明了，本编属于救济法，具有权益保护功能。

从一审稿的具体规定来看，其原则上尊重《侵权责任法》的既有规则，而《侵权责任法》就是一部比较注重权益保护的法。例如，一审稿第1012条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”这一条文与《侵权责任法》第69条的规定完全相同。该条可以理解为是就危险责任设置了一般条款，这与德国法上就危险责任不设置一般条款也不允许类推的做法不同。从立法精神上看，其在权益保护和自由保障之间，更倾向于前者。从一审稿的很多规定来看，也都比较注重权益的保护。

从体例来看，侵权责任编被置于民法典分则的最后一编。这一体例安排强调了，侵权责任编要发挥其保护民事权益的功能。当然，这一体例安排与潘德克吞法学影响下的民法典体例存在重大差异，反映了我国实用主义的法典编纂思路。正如日本学者北川善太郎所言，“中国民法典的制定过程，正逐步从潘德克顿法体系向整合个别法的实用主义民法典转移。” 

（二）保持了法的稳定性

法秩序必须实现安定性和正义性的统一。法的可预期性要求法秩序必须保持稳定性，不可朝令夕改，令人们无所适从。同时，法的正义性又要求法秩序必须不断因应社会变化而创新发展。

总体上，一审稿维持了《侵权责任法》的体例和规则，同时，适当吸收了相关法律（如《核安全法》）、司法解释、司法实践经验及学术研究成果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”）、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称“《精神损害赔偿司法解释》”）、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《道路交通事故司法解释》”、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《利用网络侵害人身权益司法解释》”）等的立法经验都在一审稿中有所体现。所以，虽然一审稿相对于《侵权责任法》而言有不少条文上的变化，但是，从整个法秩序来观察，并没有多少规则的变动。

因为一审稿对于既有立法和司法解释等的尊重，也就在很大程度上尊重了民事立法的历史延续性，这也是制度的合法性的重要基础。正如有学者所指出的，对于已经在我国已经实施了较长时间的民事规则，我们不能也不应采取虚无主义的态度，毕竟它不仅体现着，而且曾经并将继续不断塑造着中国“集体潜意识”的深层结构，可以成为民法典相关制度迅速取得合法性的支撑。 

（三）努力回应社会问题

从法社会学的角度来看，立法就是要回应社会的法律需求。应当说，一审稿对于《侵权责任法》的修改完善，总体上都是要回应社会问题，从而增加制度供给，满足社会需要。一审稿此次主要着眼于实践中的各种具体问题，如生态损害责任制度的确立、网络侵权制度的完善、机动车交通事故责任的主体确定（机动车挂靠时的责任主体等），进行了若干具体的修改。

当然，如果结合社会实际以及展望未来社会的转型发展，一审稿是否比较充分地反映了社会需求，仍然可以探讨。尤其应当看到，在现代社会，科技对法律提出了诸多的挑战，立法者需要认真对待现代科技。就侵权法而言，网约车、自动驾驶、基因技术、互联网医疗、人工智能等的产生和发展，都对法律提出了新的期望，需要在立法时予以考虑。

二、《民法典侵权责任编草案》一审稿的制度发展尝试与评析

（一）第一章“一般规定”部分

1、明确了本编的调整对象

一审稿第943条规定：“本编调整侵害民事权益产生的民事法律关系。”这就明确了侵权责任编的调整对象，尤其是强调了其仅调整因侵害民事权益产生的民事法律关系，而不涉及公法和社会法上的法律关系。

当然，在理论上，并非侵害民事权益产生的所有民事法律关系，都属于民法典侵权责任编的调整范围。所以，本条在适用中还需要限缩解释。例如，因侵害民事权益而产生的绝对权请求权，就不属于侵权责任的范畴。再如，因侵害民事权益而承担的牺牲责任（如攻击性紧急避险中对无辜第三人的赔偿或补偿），其是否属于本编调整的对象，也值得探讨。笔者倾向于将牺牲责任作为法定之债来处理。

2、强调了过错责任中的“损害”要件

一审稿第944条第1款规定：“行为人因过错损害他人民事权益，应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第6条第1款相比，一审稿将原来的“因过错侵害他人民事权益”修改为“因过错损害他人民事权益”。这大概是要强调，按照本条承担过错责任，必须要有实际的损害。这一修改既与我国多数学者的认识相吻合，又与比较法上通例一致，值得肯定。不过，这一修改仍然不是十分到位，如果能够在条文中非常明确地强调“造成了实际损害”，就更易于理解和适用。

另外，一审稿第944条和第945条属于对归责原则的规定。此次，在侵权责任编开始的位置就归责原则作出了规定，不仅突出了归责原则在侵权法中的地位，而且与比较法上的做法存在一致性（如《欧洲侵权法原则》）。

3、区分绝对权请求权和侵权责任

一审稿第946条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”同时，一审稿并没有类似于《侵权责任法》第15条关于侵权责任形式的规定。

可见，一审稿第946条试图区分绝对权请求权和侵权责任，意义重大。侵权责任与绝对权请求权本身就是两个截然不同的制度，在侵权责任形式之中纳入绝对权请求权，不仅带来理论上的混乱，而且导致司法适用的困境（如消除危险是否应当以被告有过错为要件）。

当然，一审稿第946条就绝对权请求权的规定，仍然有值得完善之处。其问题主要在于：一是本条就“停止侵害、排除妨碍、消除危险”这三个法律后果规定，其适用前提是模糊而笼统的“侵权行为危及他人人身、财产安全”，这不利于法律的适用。二是本条中“危及他人人身、财产安全”大概相当于比较法上的“有妨害之虞”，因此，其应当对应于消除危险（即妨害预防），而不应对应于排除妨碍这一法律后果。三是本条没有明确，绝对权请求权的适用以违法性为前提，而不宜过错为要件。因此，笔者倾向于，借鉴比较法上的绝对权请求权制度，分别规定排除妨害和消除危险，置于民法总则之中。其条文可以表述为：

“对于正在持续的对绝对权的不法妨害，权利人可以请求相对人排除妨害。

对于可能发生的对绝对权的不法妨害，权利人可以请求相对人消除危险。”

4、删除了《侵权责任法》中关于不可抗力、正当防卫和紧急避险的规则

《侵权责任法》第29至31条就不可抗力、正当防卫、紧急避险的免责问题作出了规定。但是，一审稿没有就此作出规定。而是在第955条规定：“本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，依照其规定。”这实际上是为了避免民法典侵权责任编与总则编（即《民法总则》）相关条文的重复。

（二）第二章“责任承担”

1、修改了侵权获利剥夺的规则

一审稿第959条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿……”与《侵权责任法》第20条相比，本条有较大的变化。《侵权责任法》第20条规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿……”。

笔者认为，一审稿第959条的规定或许存在如下缺陷：一是与侵权法上的完全赔偿原则是不吻合的。完全赔偿原则要求以受害人所遭受的实际损害来确定赔偿数额，所以，有“禁止受害人获利”的要求。二是对侵权法的补偿功能造成较大的冲击。毕竟侵权法的功能是补偿，使受害人恢复到如同损害没有发生的状态。三是在一定程度上违背了平等原则。一审稿仅在侵害他人人身权益时，允许受害人主张按照侵权人的获利赔偿，而在侵害他人财产权益时并无类似规定。因此，笔者建议，本条再进一步论证。

2、增设了侵害人格物的精神损害赔偿

一审稿第960条第2款规定：“故意侵害自然人具有人身意义的特定物品造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”这一制度实际上是吸收了《精神损害赔偿司法解释》的规则。按照该司法解释第4条的规定，“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

一审稿的规则与司法解释相比有两点重要的变化：一是强调了请求精神损害赔偿的前提是侵权人具有故意；二是将司法解释中“具有人格象征意义的特定纪念物品”修改为“具有人身意义的特定物品”。

一审稿第960条第2款就人格物的侵害限定为侵权人故意，这可能过分限制了受害人的权益。尤其是在危险责任（或称严格责任）和替代责任（或称对他人行为责任）中，往往并不要求过错要件，如此限制就使得受害人在危险责任和替代责任中原则上无法就其人格物受到侵害主张精神损害赔偿。因此，笔者认为，960条第2款不宜就侵权人的主观心理状态进行限制。

3、限制公平责任的适用范围

一审稿第962条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以依照法律的规定，由双方分担损失。”与《侵权责任法》第24条相比，一审稿将原来的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”。这一修改的目的就是要限制公平责任的适用。这对于避免当事人滥诉缠访，避免法院和稀泥裁判，具有重要意义。但是，笔者认为，这一规定也可能过分限制了公平责任的适用范围。按照草案的构想，公平责任的适用情形都必须通过立法予以明确，但是，立法机关是否可以及时有效地立法，这本身就是一个存疑的问题。因此，如此限制可能导致司法实践中不少需要适用公平责任的情形，无法适用，对于司法裁判会产生不利影响。笔者认为，如果立法者希望限制公平责任的适用，可以通过强化法官论证义务的方式。另外，一审稿第962条与《侵权责任法》第24条相同，都强调公平责任的适用以受害人没有过错为前提，这一做法过分限制公平责任的适用。从比较法上来看，公平责任的适用一般仅以加害人没有过错为前提，此次立法也应当予以修改。

综上，笔者建议，一审稿第962条修改为：

“行为人对损害的发生没有过错的，法官考虑案件具体情况也可以要求行为对受害人给予适当补偿。

在法律没有明确规定的情形，法官适用前款规定，应当尽到充分论证的义务。”

（三）第三章“关于责任主体的特殊规定”

1、增设了受托监护人的责任规则

一审稿第965条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责部分或者全部委托给他人的，由监护人承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。”

这一规定吸收了《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称“《民法通则意见》”）第22条的经验， 但与后者相比，本条规定有两点重要变化：一是在受托监护人有过错时，其仅承担相应的责任，与《民法通则意见》中“连带责任”的规定相比，适当减轻了其责任。不过，从完全赔偿原则出发，只要侵权人有过错，就应当对受害人的所有损害负责，除非有足够充分的法政策理由，不宜设计“相应的责任”。二是删除了《民法通则意见》中“另有约定的除外”的规定。这就是说，监护人和受托监护人即使内部有约定，也不影响受害人对监护人主张侵权责任。应当说，一审稿的规定更为合理，毕竟监护人和受托监护人之间的约定，不能对抗受害人，这符合合同相对性的法理，也更有利于受害人的保护。

2、适当强化了劳务派遣单位的责任

一审稿第967条第2款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。”与《侵权责任法》第34条第2款相比，一审稿将劳务派遣单位的责任从“相应的补充责任”修改为“相应的责任”。这就适当强化了劳务派遣单位的责任，从而有利于受害人的保护，也有利于损害的预防。

3、增加了因第三人行为造成提供劳务一方损害时的责任规则

一审稿第968条第2款规定：“因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务的一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务的一方承担侵权责任。接受劳务的一方承担侵权责任后，可以向第三人追偿。”

这一规定是一审稿新增的规则，目的是强化为他人提供劳务者（如受雇的保姆）的救济。从该规定来看，其吸收了《人身损害赔偿司法解释》第11条第1款的经验，明确了接受劳务的一方要承担无过错责任。 不过，一审稿第968条第1款后句规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”这是过错责任。而在提供劳务者因第三人行为导致损害时，接受劳务一方的责任却承担无过错责任。如此区别处理，是否有充足的法政策理由，值得探讨。

4、增设了定作人责任的规则

一审稿第969条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”本条吸收了《人身损害赔偿司法解释》第10条的经验，与该司法解释的规定几乎完全相同，只是将司法解释中“承担相应的赔偿责任”修改为“承担相应的责任”。

这一规定与比较法上的经验（如《日本民法典》第716条）是一致的，有利于区分定作人责任和雇主责任，具有积极意义。

5、完善了网络侵权的规则

一审稿第970至972条就网络侵权作出了规定，与《侵权责任法》第36条相比，有不少的规则变化。 这适应了我国网络社会的发展需要。与《侵权责任法》相比，一审稿的变化主要包括：

一是强调了网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人通知网络服务提供者时，“通知应当包括构成侵权的初步证据。”（一审稿第970条第2款后句）这一规定借鉴了《利用网络侵害人身权益司法解释》第5条的经验，有利于避免民事主体滥用“通知”的权利。

二是明确了网络用户的“反通知”的权利。一审稿第971条第1款规定：“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。”这一规定有助于实现当事人之间的利益平衡。 

三是明确了网络服务提供者“应当知道”网络用户利用其网络侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任（一审稿第972条）。而在《侵权责任法》第36条第3款中仅规定了“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”。这一规定提高了网络服务提供者的注意义务。

四是明确了权利人因错误通知造成网络用户损害的，应当承担侵权责任（一审稿第970条第4款）。不过，这一规定没有明确归责原则，似乎让人误以为是无过错责任。从一般原理出发，其应当属于过错责任。笔者认为，一审稿第970条第4款可以修改为“权利人因错误通知造成网络用户损害的，应当依据本编第944条第1款的规定承担侵权责任。” 或者至少修改为，“权利人因错误通知造成网络用户损害的，应当依法承担侵权责任。”

6、完善了安全保障义务制度

一审稿第973条就安全保障义务制度予以完善，变化有如下两点：

一是就安全保障义务的主体，从原来《侵权责任法》第37条规定的“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者”，修改为“经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”。这一修改适应了我国司法实践的发展需要，具有积极意义。不过，笔者认为，最好就安全保障义务的产生原因采取开放的立场。我国安全保障义务制度是借鉴德国法上的交往安全义务制度而来，而在德国法上，交往安全义务的产生原因是开启或持续了危险。另外，在我国法上，也存在一些除《侵权责任法》37条规定以外的安全保障义务，包括：《侵权责任法》第46条中的产品跟踪观察义务和该法第36条规定的网络服务提供者的义务等。因此，笔者倾向于借鉴我国《人身损害赔偿司法解释》第6条的立场，即对安全保障义务的产生原因保持开放性，设置兜底性规定，以“实施危险活动”作为安全保障义务产生的兜底性的原因。

二是增加了安全保障义务人的追偿规则。一审稿第973条第2款后句规定：“经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。” 这一规定有利于避免司法中的争议，同时，也符合不真正连带责任的法理。借鉴德国通说见解，不真正连带责任的认定以“阶层区分说”为标准。 而第三人因为距离损害更近，属于终局责任人，因此，安全保障义务人可以向其追偿。

7、增加了教育机构的追偿权

一审稿第976条第2款规定：“幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后，可以向第三人追偿。”这是新增加的规定，它明确了，在第三人造成在教育机构学习生活期间的非完全民事行为能力人损害时，教育机构对第三人享有追偿权，这一规则符合不真正连带的法理。毕竟第三人距离损害更近，属于终局责任人。

（四）第四章“产品责任”

1、适当扩大了惩罚性赔偿的适用范围

一审稿第982条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依照前条规定采取补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”与《侵权责任法》第47条相比，增加了一种适用惩罚性赔偿的情形，即“没有依照前条规定采取补救措施”，这就是说，明知产品存在缺陷而没有采取警示、召回等措施，并且造成了他人死亡或者健康严重损害的，也要承担惩罚性赔偿责任。这一规定是为了强化生产者和销售者的产品跟踪观察义务。

2、删除了《侵权责任法》第42条的规定

一审稿没有像《侵权责任法》第42条那样就销售者的责任作出规定，这大概是为了避免与第978条产生争议。不过，这一做法仍然不够彻底，一审稿第977条和第978条的规定，仍然没有明确，究竟产品责任的主体是生产者还是销售者。第977条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”而第978条第1款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”这两条规定似乎存在不一致性，这也会为未来司法的混乱埋下伏笔。

（五）第五章“机动车交通事故责任”

1、增加了挂靠时的机动车事故责任

一审稿第986条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”

本条吸收了《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《道路交通事故司法解释》”）第3条的经验，而且与司法解释的规则完全相同。 这一规定有利于被挂靠人强化对挂靠人的管理，从而避免损害的发生。

2、增加了未经允许驾驶他人机动车时的责任规则

一审稿第987条规定：“未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，机动车使用人应当承担赔偿责任。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但是法律另有规定的除外。”本条吸收了《道路交通事故司法解释》第2条的经验，而且，与后者的规则完全相同。 它弥补了《侵权责任法》就未经允许驾驶机动车（如亲友之间擅自驾驶他人机动车）时责任规则的不足，具有积极意义。

3、增设了交强险、商业险和侵权责任的适用顺序规则

一审稿第988条规定：“同时投保机动车强制保险和商业保险的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保机动车商业保险的保险人根据保险合同的约定予以赔偿；仍然不足的，由侵权人赔偿。”本条吸收了《道路交通事故司法解释》第16条第1款的经验，只是表述略有不同而已。 

   应当说，这一规定总结了我国道路交通事故案件的审判经验，具有积极意义。本条就商业险的规定，实际上相当于赋予了第三人以直接的请求权，这是合同相对性的突破，是否合适值得考虑。

4、完善了盗抢机动车时的责任规则

一审稿第990条第1款后句规定：“盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人并非同一人，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，盗窃人、抢劫人或者抢夺人与机动车使用人承担连带责任。”这是此次新增加的规定，明确了机动车使用人和盗抢人不是同一人时的责任规则。本条从法政策考虑，要求盗抢人承担连带责任，虽然也有一定的道理，但从法理上来看，要求盗抢人依照一审稿第984、987条承担“相应的赔偿责任”，似乎更能够体现法秩序的内在统一性。

5、增加了好意同乘时减轻或免除责任的规则

一审稿第992条规定：“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害，属于该机动车一方责任的，应当减轻或者免除其赔偿责任，但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”

这是新增的规则，也是对我国司法实践经验的总结。目前，很多省高级人民法院的司法解释来看，都确认了这一规则。应当说，这一规则有助于鼓励社会互助行为，也有助于平衡搭乘人和机动车一方之间的利益关系。

（六）第六章“医疗损害责任”

1、增加了遗失病历资料时的过失推定规则

一审稿第997条规定，“遗失、伪造、篡改或者销毁病历资料”的，推定医疗机构有过错。与《侵权责任法》第58条相比，本条新增了“遗失”病历资料这一情形，这总结了司法实践中的经验。

2、增加了医疗机构及其医务人员对患者个人信息的保密义务

一审稿第1001条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者隐私和个人信息或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第62条相比，本条新增了，医疗机构及其医务人员对患者个人信息的保密义务。这一修改有助于与《民法总则》的规定保持协调，也有助于患者权利的保护。

3、完善了宣示医务人员合法权益受法律保护的规则

一审稿第1003条第2款规定：“干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活，侵害医务人员权益的，应当依法承担法律责任。”本条与《侵权责任法》第64条的规定相比，只是在表述上适当调整，增加了“侵害医务人员权益的”这一表达，以使得条文更为严谨。当然，这一条文本身是否有存在的必要，也值得考虑。

（七）第七章“生态环境损害责任”

1、新增了生态损害责任这一新型侵权责任

我国《宪法》的序言部分强调，要推动“生态文明”的发展。为了贯彻宪法的精神、总结中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》的试点经验、满足实践中生态保护的需要，一审稿在第七章规定了“生态环境损害责任”。

本章在《侵权责任法》第七章“环境污染责任”的基础上修改完善而来。不过，立法者并没有明确，本章究竟规定了环境污染责任和生态损害责任，这两种类型的责任，还是仅规定了生态损害责任。从全国人大保持法的稳定性立法思路来看，其应当是将环境污染责任和生态损害责任同时做了规定，只不过，将两者合并在了一起。

2、明确了生态损害责任的归责原则

一审稿第1004条规定：“损害生态环境的，侵权人应当承担侵权责任。”本条明确了，生态损害责任属于危险责任（或称严格责任），无论侵权人是否有过错都应当承担责任。在比较法上，《欧盟环境责任指令》采用二元化归责体系，该指令将环境侵害行为区分为危险行为与非危险行为，并在附则3中规定了危险行为的范围与类型。对于危险行为适用危险责任（或称严格责任）原则，对于非危险行为适用过错责任原则。 笔者认为，这一做法可能更为妥当。侵权法上危险责任的设计，都是以实施的活动或保有的物的高度危险性为基础的，而生态损害责任的归责原则设计则单纯以生态环境本身（即受侵害的客体）的重要性为基础。另外，如果生态损害责任属于危险责任，那么接下来可能出现的问题是，侵害生命权的行为人是不是都要承担危险责任呢？至少很难说，生命和生态环境哪个更重要。

3、新增了故意违反国家规定损害生态环境时的惩罚性赔偿规则

一审稿第1008条规定：“侵权人故意违反国家规定损害生态环境的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是为了发挥法律的阻吓功能，强化对生态的保护。

4、强调了环境修复的责任形式

一审稿第1010条规定：“损害生态环境，能够修复的，法律规定的机关或者组织有权请求侵权人承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，法律规定的机关或者组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人承担。无法修复的，侵权人应当依法赔偿损失。”这就强调了环境修复或生态修复的责任形式。

不过，考虑到生态损害责任的制度设立目的，应当强制性地要求，首先进行环境修复或生态修复。借鉴2013年法国上议院Anziani议员提交的第519号提案的内容，我国民法典侵权责任编应当规定，就生态损害而言，首先应当进行环境修复，如果无法修复或修复后仍有损害的，才可以请求金钱赔偿。 

5、明确了生态损害责任的其他规则

一审稿就生态损害责任诉讼中的举证责任、两个以上侵权人损害生态的责任分担、因第三人过错导致生态损害的责任承担，都作出了规定（第1005、1006、1009条）。这些规则都与原来的环境污染责任采取相同的规则（参见《侵权责任法》第66至68条）。

一审稿明确了“法律规定的机关或者组织”，有权主张生态损害责任。这大概是考虑到请求权主体（包括公益诉讼的主体）暂时无法确定，就留给未来的法律作出规定。

一审稿第1011条还就生态损害赔偿的具体范围作出了规定。该条规定：“法律规定的机关或者组织有权请求侵权人赔偿下列损失：（一）生态环境修复期间服务功能的损失；（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；（三）生态环境损害赔偿调查、鉴定评估费用；（四）为清除污染、修复生态环境或者防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。”

（八）第八章“高度危险责任”

1、完善了核事故责任的规则

一审稿第1013条规定：“民用核设施、核材料或者放射性核废料发生核事故造成他人损害的，民用核设施的营运单位应当承担侵权责任，但是能够证明损害是因战争、武装冲突、暴乱等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。”

与《侵权责任法》第70条相比，其变化主要包括：一是在免责事由方面，明确了武装冲突、暴乱也是免责事由。《侵权责任法》第70条采用“战争等情形”而一审稿则表述为“战争、武装冲突、暴乱等情形”。二是扩大了核事故的发生原因，即包括“民用核设施、核材料或者放射性核废料发生核事故”。《侵权责任法》第70条仅表述为“民用核设施发生核事故”。

这些修改都是为了与《核安全法》保持一致性（包括第90条第1款对免责事由的规定、第93条对核事故的定义）， 对于实现法秩序的统一具有积极意义。

2、完善了高度危险物致害责任的规则

一审稿第1015条规定：“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任……”该条规定与《侵权责任法》第72条相比，存在细微的区别，即就高度危险物的列举，将《侵权责任法》第72条中的“放射性”修改为“高放射性”，同时，新增了“强腐蚀性”这一类型的列举。因为生活中也有一些具有放射性但并不具有高度危险的物品（如石材），因此，一审稿将原来的“放射性”改为“高放射性”，更符合本制度设立的目的。

3、完善了高空高压等高度危险活动的责任规则

一审稿第1016条就从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的情形，规定“被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻经营者的责任。”与《侵权责任法》第73条的规定相比，一审稿将被侵权人的“过失”修改为“重大过失”。这一修改有利于强化对受害人的保护，值得肯定。

4、完善了未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域的责任规则

一审稿第1019条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”与《侵权责任法》第76条相比，本条对管理人的免责设置了更为严格的条件：一是明确了管理人负有举证责任；二是将原来的“采取安全措施”修改为“采取足够安全措施”，将原来的“尽到警示义务”修改为“尽到充分警示义务”。这些修改都是为了强化管理人的义务，强化对受害人的保护，值得肯定。

5、修改了高度危险责任的最高赔偿限额的规则

一审稿第1020条规定：“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定，但是行为人有故意或者重大过失的除外。”与《侵权责任法》第79条相比，本条设置了一个“但书”。应当说，这一修改具有积极意义。但是，笔者认为，本条或许可以从两个角度予以完善：一是考虑到实践中有些层级较低的规范性法律文件设置最高赔偿限额，导致受害人的权益无法得到充分保障。例如，2006年中国民用航空总局出台的《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》就是如此。 因此，本条中“法律规定赔偿限额”最好修改为“法律、行政法规规定赔偿限额”。二是考虑到受害人原本可以在过错责任和高度危险责任之间自由选择，因此，本条最好增设第二款，明确规定，“行为人有过错，受害人可以主张过错责任，且不受前款规定的赔偿限额的限制。”

（九）第九章“饲养动物损害责任”

1、完善了因违反管理规定导致动物致害的免责事由

一审稿第1022条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但是能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以减轻责任。”

将这一规定与一审稿第1021条相比，就可以发现，立法者似乎要规定，在违反管理规定没有对动物采取安全措施（如没有栓狗链）造成他人损害的，即使受害人有重大过失，也不能减轻动物饲养人或管理人的责任。笔者认为，这一规定虽然着眼于强化对受害人的保护和激励饲养人和管理人采取安全措施，但是，如此僵化的过失相抵规则是否都可以实现个案的公正，也值得考虑。

如果结合一审稿第1023条来看，立法者似乎要明确，在禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的情形，即使受害人有故意或重大过失，也不能减轻责任。这个规则同样比较僵化，是否合适也值得考虑。

2、适当修改了饲养动物应当尊重法律尊重社会公德的规则

一审稿第1027条规定：“饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨碍他人生活。”与《侵权责任法》第84条相比，只是将原来的“妨害”修改为“妨碍”。当然，这一条的宣示性规定，似乎与《民法总则》第8条确立的基本原则重复，而且，没有规范意义，是否需要规定值得探讨。

（十）第十章“建筑物和物件损害责任”

1、完善了工作物倒塌时的责任规则

一审稿第1029条第1款前句规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。”与《侵权责任法》第86条第1款相比，本条增加了“但书”， 明确了建设单位和施工单位的免责事由。这缓和了原有规则的严苛性，也更符合本条的立法目的。不过，依据本条规定，建设单位和施工单位的责任究竟是何种责任，比较模糊，与一审稿第一章中明确的归责原则存在内在不一致，既不是过错责任、过错推定责任，也不是危险责任（或称严格责任）。笔者倾向于将建设单位和施工单位的责任明确为过错推定责任。

一审稿第1029条第2款规定：“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。”与《侵权责任法》第86条第2款相比， 本条进一步明确了，导致工作物倒塌的“第三人”的范围。

2、完善了堆放物致害责任的规则

一审稿第1031条规定：“堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第88条规定相比，本条增加了堆放物致害的两种情形，即堆放物滚落或滑落。这是总结了《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款第2项的经验， 对于堆放物致害责任的规定更为完整准确。

3、完善了公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的责任规则

一审稿第1032条规定：“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明自己尽到清理、防护、警示等义务的，应当承担相应的责任。”本条吸收了《道路交通事故司法解释》第10条的经验。 事实上，堆放、倾倒、遗撒的行为人究竟承担过错责任，还是危险责任（或称严格责任），需要结合具体情形并依据法律规定予以确定。

4、完善了林木致害责任规则

一审稿第1033条规定：“因林木折断、倾倒或者果实坠落等造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”与《侵权责任法》第90条相比，增加了林木倾倒和果实坠落两种情形。这也是吸收了《人身损害赔偿司法解释》第16条第1款第3项的经验。 

5、完善了地面施工致害责任的举证责任规则

一审稿第1034条第1款规定：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。”本条与《侵权责任法》第91条第1款相比，就是明确了施工人的举证责任，这有利于统一司法裁判依据。

三、《民法典侵权责任编草案》一审稿的完善建议

立法是一项艰难的事业。正如德国学者蒂堡教授所言，“一个好的立法是所有事务中最为困难的。它要求具有纯正、伟大、人性、高贵的意识；它要求一种绝对的坚定，这样人们就不会因为不适宜的怜悯和狭隘的顾虑而感到手足无措，并且，它还要求高度的谨慎和渊博的知识。” 

总体上来说，一审稿对于推动侵权责任制度的发展，进行了有益的尝试。立法者为此所作出的努力值得肯定。而且，在立法过程中，全国人大法工委广泛听取了各方面的意见，从民法典侵权责任编草案的室内稿到征求意见稿，再到目前公布的一审稿，都广泛征求了意见，条文的变化也是比较大的。在既有的立法体制机制和社会拘束条件之下，立法者以现实主义的态度努力推动中国法治的发展，他们在背后付出的艰辛和努力不容忽视。

正如有学者所言，每个人心目中都有其理想的民法典。笔者可能更多地从理想主义的角度出发（多少有点站着说话不腰疼），希望民法典侵权责任编能够尽可能地完美，能够吸收我国近几十年来侵权法理论研究的成果和比较法上的最新法理。就我国《侵权责任法》修订入典问题，笔者曾经撰写了一篇小文章，比较详细地阐明了自己的看法，提出了较多的具体建议（参见“我国《侵权责任法》修订入典的初步构想”，《政治与法律》2018年第5期）。在此，笔者拟结合一审稿，简要谈谈民法典侵权责任编草案如何继续“打磨”的建议。

（一）精准把握侵权法的目的、功能和指导性理念

侵权责任法对于自由保障，对于鼓励民众的创新创造精神，具有重要意义。但是，民法典侵权责任编对于自由保障的理解和贯彻，可能仍然有不太彻底、到位之处。侵权法的自由保障功能可以有诸多体现。笔者认为，至少有一个基础性的制度需要构建，即责任能力制度。责任能力，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力以意思能力（或识别能力）为基础，也就是说，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。 侵权责任能力是责任能力在侵权法领域的运用，它的缺乏并不排除行为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。 过错责任原则被认为是以意志自由理论为基础的，过错是对意志自由的滥用。 如果行为人没有侵权责任能力，其就不能认识其行为的危险，进而在行为上有所选择或控制，也就不应使其负担侵权责任。 此情形下要求其承担责任，是与意志自由理论相违背的，不利于行为自由的保障，也不利于对未成年人和精神障碍者的保护。此外，在我国侵权法上，不少制度都需要侵权责任能力的配合适用，否则，就会陷入解释的困境，包括过错的认定、原因自由行为、暂时无责任能力者的责任、监护人责任等。因此，民法典侵权责任编的编纂过程中如果能够解决这一问题，就可以为我国侵权法的发展奠定良好的基础。

侵权法应当实现补偿功能，从而也应当贯彻完全赔偿原则。所谓完全赔偿原则，也称为“全有或全无”原则,它是指加害人要赔偿受害人的全部损害，而不考虑加害人的过错程度、当事人双方的经济状况，以及其他归责的具体情况。 据学者考证，在几乎所有欧洲国家，其侵权法都遵循完全赔偿原则。 我国侵权法长期以来也都坚持完全赔偿原则。虽然完全赔偿原则并非绝对不可突破，但是，如果要突破该原则应当有充足的法政策依据。在一审稿之中，惩罚性赔偿、相应的责任、侵权获利返还等违反完全赔偿原则的规定较多，是否都有充足的法政策依据，需要仔细论证。

侵权法的指导性理念就是使受害人“恢复到如同损害没有发生的状态”。但是，在一审稿之中，有不少制度都没有真正体现这一理念。例如，一审稿第961条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。”结合上述理念，这个“标准时”最好规定为“判决时”而不是“损失发生时”。《法国侵权责任法改革草案（泰雷草案）》第65条第2款：“当财产不能被回复原状或更换时，赔偿金为该财产于判决作出之日若处于损害发生前之状态所应有之价值。”这一规定值得借鉴。

（二）强化侵权法的规范意义

民法典侵权责任编应当尽可能地发挥其裁判规范的功能。为此，一审稿的修改完善应当注重强化其规范意义，具体来说，包括如下四个层面：

一是增加制度的供给。在民法典编纂中，“更充分的规则供给才应是关切之所在。” 不过，立法者预期的民法典条文数量可能较少。从目前的一审稿来看，分则部分仅1034条，这从世界范围来看是比较少的。而且，我国民法典分则草案的一个条文往往都只有一款，这也大大限缩了民法典的制度容量。

仅从民法典侵权责任编的角度来看，其还可以更加积极地回应社会需求，增加制度供给，不宜将制度供给的任务都交给最高人民法院的司法解释，否则，就与其民事基本法的地位不相吻合。例如，侵权责任与工伤保险赔偿之间的关系、自助、受害人同意、损益相抵、自甘冒险、故意侵权的损害赔偿之债禁止抵销、产品的界定、产品缺陷的界定、产品责任的抗辩事由、机动车事故责任主体认定的一般规则、因第三人的动物导致动物致害责任等等，可以说，目前仍然有诸多制度缺位，这可以作为下一步努力的方向。 

二是增强规则的可操作性。在现代，法律的复杂是现代国家的社会复杂性的镜子。 所以，民法典中的规则也应当是比较复杂的。目前一审稿仍然比较原则和抽象，这既不能有效地指引民众的行为，也无法为司法提供明确的裁判依据。笔者认为，一审稿还是应当继续在增加规则可操作性的方向上努力。

以过失相抵规则为例，虽然一审稿第952条和第953条作出了规定， 但是，比较概括，难以解决实践中的问题。笔者认为，可以考虑确立较为细致的规则，为司法提供明确的指引。具体来说，有六个方面：（1）强调过失相抵规则适用的前提是受害人具有过失相抵能力（即识别能力）。（2）强调在间接受害人主张侵权责任时，直接受害人的过错视为间接受害人的过错。比如，在机动车事故中，死者也有过错，应当同等负责，死者的近亲属主张死亡赔偿金时，就可以将死者的过错视为其近亲属的过错，从而减少被告的赔偿数额。（3）明确受害人的监护人没有尽到监护责任的，监护人的过错视为受害人的过错。例如，因父母没有尽到监护责任，导致其子女被他人的动物伤害，在赔偿时父母的过错要视为子女的过错，从而减轻动物饲养人的责任。（4）明确雇主主张侵权责任时，其雇员的过错视为雇主的过错。（5）明确对于侵权人不知道也不应当知道的、异常严重的损害原因，受害人怠于提醒侵权人注意或者怠于防止或者减少损害的，可认定受害人存在过失。（6）对于自甘冒险，可以明确其应当适用过失相抵规则。例如，受害人明知汽车驾驶人已经醉酒，仍然乘坐其汽车，就可以认定为自甘冒险，应当适用过失相抵规则。

三是提升规则的清晰度。提升规则的清晰度是立法中的重要问题。但是，因为种种原因，一审稿中的若干条文都有点模糊、难以理解。例如，就一审稿第963条的规定而言， 本条是否是关于定期金制度的规定，就可以存疑。而且，如果要规定定期金制度，应当明确其适用范围，对此，本条也没有规定。

四是避免无意义的法律条文。我国现在的情况来看，法律条文本身就是宝贵的资源，很多时候，立法者都是因为条文数量的限制而牺牲了法律规范的完整性和精确性。但是，也许是因为对既有立法的尊重，也许是基于其他因素的考量，一审稿之中仍然有一些仅具有宣示意义的条文，如饲养动物者尊重法律和社会公德（第1027条）、医务人员合法权益受法律保护（第1003条）等。

笔者认为，在民法典之中，尽量不要规定没有规范意义的条文。以一审稿第945条为例，本条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”本条仅仅宣示了危险责任原则（或严格责任原则），并无实际的规范意义，浪费了一个条文资源实在可惜。其实，我们可以在总结学界研究成果和司法实践经验的基础上，将其改造成为一个有价值的条款，即危险责任的一般条款。例如，本条可以修改为：“实施高度危险活动或保有高度危险物造成他人损害的，行为人或保有人应当承担侵权责任。”“前款规定的行为人，是指在经济上和组织上控制高度危险活动的人。”

（三）对现行有问题的法律规则敢于进行修正

一审稿就绝对权请求权与侵权责任关系的重新处理，可以说是立法者“拨乱反正”的有益尝试。不过，总体上看，既有的侵权责任制度仍有诸多需要予以改进。下面笔者举几个典型的例子，来说明这一问题。

一是因刑事犯罪行为导致受害人遭受精神损害的赔偿问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第138条第2款的规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”这一规定违背了基本的法治原则，认定为“恶法”也不为过。为了解决这一问题，笔者认为，可以在民法典侵权责任编之中“拨乱反正”，明确规定（置于一审稿第960条第3款），“因受到犯罪侵犯，被侵权人遭受严重精神损害，并满足前两款规定的条件的，有权在刑事附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼时请求精神损害赔偿。”

二是机动车交通事故责任的归责原则。2007年修订后的《道路交通安全法》第76条区分不同的情形确立了不同的归责原则。机动车之间发生交通事故，属于过错责任；而机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，属于危险责任。就笔者所查阅的资料范围，还没有找到类似立法例。我国《道路交通安全法》的这一规定既违背了“类似问题类似处理”的原则，又使得道路交通事故责任制度过分复杂化。

一审稿第983条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”这一规定意味着，我们错失此次立法的宝贵机会，让《道路交通安全法》第76条的错误得以继续。笔者认为，立法者应当民法典侵权责任编之中，明确地表明立场，就机动车交通事故责任改采统一的归责原则，即危险责任原则。

三是动物园的动物致害责任。《侵权责任法》就动物园的动物致害规定了过错推定责任（第81条），而就普通动物致害却规定了危险责任（或称严格责任，第78条）。这不仅违背了《民法总则》确立的平等原则，而且使得法律的权威性、公正性受到不利影响。一审稿仍然延续了《侵权责任法》的做法（第1024条）。笔者认为，立法者应当改变这一错误做法，就动物园的动物致害采危险责任原则。

（四）处理好与相关法律的关系

民法典侵权责任编立法应当处理好《侵权责任法》与《产品质量法》、《道路交通安全法》、《环境保护法》、《国家赔偿法》等相关法律的关系。

在处理与相关法律的关系方面，民法典侵权责任编尤其要明确其民事基本法的定位，强调法典中心主义，尽可能地就侵权法的基本制度作出完整规定。例如，从一审稿的内容来看，侵权责任编草案第四章专章规定了产品责任。与此同时，《产品质量法》之中也对产品责任制度的部分重要内容作出了规定，比如，产品的定义、产品缺陷的界定、产品责任的抗辩事由、产品责任的诉讼时效等。从法典中心主义的角度来看，民法典侵权责任编应当就产品责任作出集中的规定，而不宜将产品责任制度的部分重要内容继续置于《产品质量法》之中。

另外，正如苏永钦教授所指出的，“坚守普通法定位的民法典不需要引致任何特别法……” 一审稿第983条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”这一规定使得民法典引致特别法，不符合民法典的定位。

（五）注重法律的前瞻性

成文法天然地具有容易滞后的缺陷，因此，只有通过保持立法的开放性（如设置一般性规定）和前瞻性，才能在一定程度上解决这一问题。

以自动驾驶为例，从目前的科技发展情况来看，其将带来陆地交通方面的革命。2017年5月，德国修订其道路交通法，对自动驾驶作了一定规范。2017年9月，美国众议院已通过了第3388号法案，即《自动驾驶法》。我国已经开展了较多的自动驾驶方面的研究，百度公司等研制的自动驾驶汽车已经开始了较大规模的路测，相信在不久的将来自动驾驶就会进入到普遍应用阶段。我认为，应在民法典中就自动驾驶机动车的交通事故责任设定规则，包括自动驾驶机动车的定义、道路交通事故责任的承担规则、记录数据“黑匣子”的使用等。

另外，在我国，转基因技术已被比较广泛地运用，转基因食品越来越多地走进人们的生活。为了有效回应社会现实，民法典侵权责任编也应当增设基因技术责任制度。就此，可以借鉴《德国基因技术法》第32条以下诸条的经验。

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实习编辑：周沫言

责任编辑：饶书馨

图片编辑：金今、张凌波