高圣平：由政策上的“三权”分置”到法律上的“三权”分置 | 前沿

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本文选编于高圣平：《承包地三权分置的法律表达》，载《中国法学》2018年第4期。

作者简介：高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3742字，阅读时间约12分钟。

承包地“三权”分置的改革思想经相关政策文件的具体化已成为《农村土地承包法》、民法典物权编等相关法律修改的重要理论基础。但政策上的“权利”并不是法律上的权利。政策文件中的“三权”——土地所有权、土地承包权和土地经营权——分置的方式和程度、分置后的权利属性以及内容等尚不明确。《农村土地承包法修正案草案》就此的表达亦值商榷。中国人民大学法学院高圣平教授在《承包地三权分置的法律表达》一文中，通过对现有规范体系的把握和社会事实的观察，提出了符合政策目标并遵循法律自身逻辑的承包地“三权”分置的权利构造模式，并对相关法律规则的完善提供了方案。

一、承包地“三权”分置理论的形成和发展

承包地“三权”分置的理论和实践由来已久。2002年的《农村土地承包法》采取“集体的土地所有权 + 承包农户的土地承包经营权”的承包地产权构造，以土地承包经营权的流转回应当时“农村土地、农户承包、非承包农户经营”的生产关系变化。近年来，承包地流转日益频繁，农业大户、农民合作社等各类新型经营主体不断涌现，形成了集体拥有所有权、农户享有承包权、新型主体行使经营权的新格局。而由于具有身份属性的土地承包经营权的流转受限多，经营主体取得的权利效力弱且无法进行担保融资，流转后可能带来原承包户失去生活保障的风险，现行土地承包经营权的流转规则已无法适应适度规模经营下承包地流转的需要。因此“三权”分置再次被提出并渐成通说。

“三权”分置即在集体土地所有权与土地承包经营权“两权”分离的基础上，由具有严格的身份属性的土地承包经营权派生出脱逸身份属性的土地经营权。这使得承包农户在享有稳定的土地承包经营权的同时，可以放心地去流转承包土地的经营权，实现了承包地的社会保障功能与生产要素功能的平衡。

二、承包地“三权”分置的理论基础

经济学界以受英美法影响的“权利束”的观念解读承包地产权结构，认为承包地产权作为一个权利束，包括占有、使用、收益、处分等子权利，可由不同主体分享。因此土地承包经营权是承包权与经营权的混合体。这样的解读因不符合大陆法系他物权生成法理而不能直接体现在我国法律中。依据大陆法系“母子”权利结构，所有权人在所有权上设定用益物权等他物权之后，所有权的权能并没有分离，只是所有权人权利的行使在其设定的他物权范围内受到了限制，一旦他物权消灭，所有权则回复其全面支配的圆满状态。因此，土地承包经营权是土地所有权之上的权利负担，土地经营权是土地承包经营权之上的权利负担，土地所有权和土地承包经营权均不因其上设定了权利负担而改变其权利名称和性质。

故，承包地“三权”分置在法律上应传达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”，其中后者派生于前者。这一法律表达的合理性在于：

第一，便于和现行制度相衔接，妥适处理“两权”分离和“三权”分置之间的关系。

承包地“三权分置”仅仅反映发生承包地流转时的承包地产权结构，在没有发生承包地流转的情况下，仍然维系“两权”分离的产权结构。在土地承包权登记颁证工作上，只在承包农户流转承包地的情况下才为经营主体的土地经营权登记颁证，原承包户的土地承包经营权登记簿只需记载权利负担。

第二，减少修改法律的难度，降低制度变迁成本。

若在法律上直接转述“土地所有权、土地承包权、土地经营权”的政策术语，则在《农村土地承包法》和民法典物权编中均得重新界定土地承包权、土地经营权的性质和内容。这不仅影响法律的稳定性，还易造成农民的误读。而采取“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的权利结构，只需修改现行土地承包经营权流转的相关规则、就土地经营权的性质和内容另行作出规定。

第三，符合现行法之下对“土地承包经营权”这一术语的通常理解。

土地承包经营权是指在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，从其权利内容来看，并无“承包”和“经营”两项内容，即其本身并不是由“土地承包权”和“土地经营权”构成。

综上，《农村土地承包法修正案草案》（以下简称《草案》）第6条第1款规定的“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权”应修改为：“土地承包经营权人可以在其依法取得的土地承包经营权上为土地经营权人设立土地经营权。”

三、土地承包经营权规则的完善

（一）土地承包权or土地承包经营权

三权”分置之下的土地承包权，与《农村土地承包法》《物权法》上所称的土地承包经营权同义，是具有“使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”的财产权，而非成员权性质的“土地承包权”。《草案》同时使用成员权性质的土地承包权和用益物权性质的土地承包权，法律概念含义前后不一致且有违物权法定原则。

（二）土地承包经营权的取得主体

在“三权”分置之下，“土地承包经营权”已纯化为只有本集体经济组织的承包农户才能取得的、兼具财产属性和保障属性的权利。因而我国现行法上“以招标、拍卖、公开协商等其他承包方式取得的土地承包经营权”由于权利人不限于本集体经济组织的承包农户，在制度重构时可归入“土地经营权”范畴。 

（三）土地承包经营权设立规则

《农村土地承包法》的修正，应基于稳定土地承包关系的需要，明确土地承包经营权为物权。为维护承包地流转的交易安全，土地承包经营权的设立亦应以登记为公示方法，但不宜将登记作为土地承包经营权设立的生效要件。

（四）土地承包经营权的权能完善

现行法基于保护农民“不失地”的公共政策限制土地承包经营权的抵押。在“三权”分置之下，土地承包经营权抵押权实现之时，受让人仅能取得土地经营权，原土地承包经营权人仍然保有其土地承包经营权，因而应允许在土地承包经营权上设立抵押权以缓解农村融资难的问题。在抵押权的实现方式上，应采取强制管理的方式。类似地，由于在“三权”分置下，土地承包经营权入股仅发生为入股主体设立土地经营权的效力，应引导农民以土地承包经营权入股合作社和龙头企业，发展农业产业化经营。

在承包农户转让土地承包经营权的处分权上，应将受让人的范围限制为本集体经济组织的成员。在修改立法时，建议取消“经发包方同意”的限制条件，并明确转让的土地承包经营权期限届满后，受让人受让的权利自当消灭。

四、土地经营权规则的构建

（一）内涵界定

土地经营权是指土地经营权人依法对承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地享有从事种植业、林业、畜牧业等农业生产并取得收益的权利。土地经营权不仅仅发生于承包地流转中，市场化的经营主体在集体土地所有权之上设定的以从事农业生产为目的的土地利用权利，也为土地经营权。土地经营权的主体属于具有农业生产能力的自然人、法人及非法人组织均可。“依法”指的是土地经营权的权利内容和行使并非全由合同约定，法律上自可限制，如不得改变土地的农业用途等。

（二）定性之争

学界对土地经营权性质存在 “总括权利说”“物权说”“债权说”“两权说”等四种主要观点。土地经营权宜定性为债权，但赋予其登记能力，给予其类似物权的保护，理由如下：

第一，将土地经营权界定为债权，并赋予其登记能力，同样可以起到保障土地经营权人稳定的经营预期的政策目标。在法体系上，土地经营权人依出租、转包等方式取得的权利即为债权性土地利用权，基于我国民法上租赁权物权化的既有制度安排，土地经营权这种债权自可予以物权化的保护。经过登记的土地经营权可以对抗原土地承包经营权上的其他物权人，并可据以担保融资。

第二，不宜将所有流转方式形成的土地经营权一概确定为物权。在农村土地制度改革呈渐进式趋势的大背景下，承包地“三权”分置的改革不能一蹴而就。实践探索中，除了以转包、出租、互换、转让等方式流转承包地，还出现了土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式。其中，既有长期的流转安排，又有短期的流转合意，只有前者具有界定为物权的正当性。

第三，将土地经营权定性为物权化的债权，在土地承包经营权债权性流转内部取得了体系上的统一。《农村土地承包法修正案》将现行法上的土地承包经营权流转方式中具有移转物权效果的转让、互换，从土地经营权规则中分离出来，纳入土地承包经营权的保护范畴，使土地经营权的相关规则更为清晰，值得赞同。

第四，《三权分置意见》就土地经营权的定性已作政策选择，其中指出：“提倡通过流转合同鉴证、交易鉴证等多种方式对土地经营权予以确认，促进土地经营权功能更好实现。放活土地经营权”的政策内涵在于赋予土地经营关系当事人更多的意思形成自由，不对流转方式、权利内容等作出不合理的限制，因此，将土地经营权界定为债权，更具有合理性。

（三）处分权能

土地经营权作为一种债权，不具有人身专属性，且经由登记实质上取得了类似物权的效力，土地经营权人自得基于自主意思予以处分，法律不应强行干预。《三权分置意见》就经营主体流转其土地经营权作了须“经承包农户或其委托代理人书面同意”的限制，在实践中存在困难且不符合债权自由转让原则。

土地经营权虽然定性为债权，但系属不动产权利，土地经营权之上设定担保之后，土地经营权人并未丧失其对土地的利用权，在担保期间仍然行使着土地经营权。据此，在体系定位上，土地经营权担保权应属抵押权。至于允许土地承包经营权抵押和土地经营权抵押可能出现的两个抵押权并存时的风险，应由交易当事人自行控制，不宜在法律上作出强行安排。

并明确转让的土地承包经营权期限届满后，受让人受让的权利自当消灭。

五、小结

在将政策上升为法律规范之时，应依法律自身的逻辑来传达政策的基本意蕴和目标。在现行法中植入“三权”分置思想，既要考虑与现有承包地的权利结构相协调，避免强制性的制度变迁，又要关注由此引发的配套规则的修改，防止出现体系冲突。基于此，“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的权利构造模式应是较为妥适的解决方案。

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