高圣平：农地三权分置视野下土地承包权如何重构？| 前沿
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本文摘编自高圣平：《农地三权分置视野下土地承包权的重构》，《法学家》2017年第5期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版请点击阅读原文查看。
作者：高圣平：中国民商法律网授权学者，法学博士，中国人民大学民商事法律研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授。
全文共3822字，阅读时间约20分钟。
农地三权分置作为新一轮土地改革的基本理论，体现着农地产权结构的理论创新，已然成为新一轮农村土地制度改革的主要方向。尽管其在大量政策文件中都有所体现，在土地改革试点实践中也已得到运用，但是落实到法律制度上应当如何构造尚无定论。在三权分置之下派生的土地经营权的农村土地承包权之内涵如何？其内容几何？应当如何进行法律构造？这些都是立法需要考虑的问题。中国人民大学法学院的高圣平教授在《农地三权分置视野下土地承包权的重构》一文中，结合现有法律规定及政策文件和农村土地改革经验对上述问题进行了分析，并提出了可行的土地承包权重构路径。
农地三权分置，即在坚持农村土地集体所有的前提下，实现土地所有权、承包权、经营权分置，已经成为新一轮农村土地制度改革的主要方向。三权分置在一系列政策文件中已经得以明确，但是还需上升为法律语言。
一、农地三权分置之下土地承包权的重新界定
农地三权分置是指集体土地所有权分离出土地承包经营权，再从土地承包经营权分离出土地经营权，即“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”三权分置。“承包权”在《农业法》和《农村土地承包法》上，指本集体成员承包土地的资格，其强调的是成员的权利能力。这种意义上的土地承包权并不具备确定的利益内容，而仅意味着利益实现之可能。只有这种意义上的承包权与具有确定意义的土地经营权相结合，构成土地承包经营权时，才使得后者的利益内容得以确定。
农地三权分置下的土地承包权则不仅蕴含着本集体成员所拥有的承包土地的资格，而且是具有“使用、收益、流转、抵押、退出承包地等各项权能”的财产权。土地承包权并非农地三权分置后新生的一种权利，只是已经派生出了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。但是目前的政策文件中已经超越了这一理解，即使是未派生出土地经营权的土地承包经营权，也被称为土地承包权。可见，在农地三权分置之下，政策术语中的“土地承包权”实际上就是我国实定法上所称的“土地承包经营权”。
在农地三权分置之下，土地承包权带有明显的身份属性，只有本集体成员才享有，无论土地经营权如何流转，农户的土地承包权均不丧失。此种意义上的土地承包权与《农村土地承包法》和《物权法》上所规定的以家庭承包方式设立的土地承包经营权大致相当。如此即引发了《土地承包经营权》和《物权法》修改之时，土地承包经营权的界定是否应重新考量的问题。根据《农村土地承包法》和《物权法》的规定，土地承包经营权依其设立方式的不同可分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权，前者具有身份属性，其转让受极大限制，后者属于市场化权利，其处分相当自由。在农地三权分置之下，仅有土地经营权是市场化的权利，其权利主体不受限制。因此，建议在《农村土地承包法》和《物权法》修改之时，废除土地承包经营权的设立方式的区分，将土地承包经营权纯化为具有身份属性的权利，将以其他承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权。农地三权分置之下的“土地承包权”或“土地承包经营权”即指承包农户依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的用益物权。其主体是承包农户，限定为本集体成员；客体是其承包经营的耕地、林地、草地等农村土地；内容是从事种植业、林业、畜牧业等农业生产；性质上属于用益物权。如此处理有利于消除我国现行法上区分不同承包方式所造成的土地承包经营权的权利性质、内容、物权变动规则等体系上的差异。
就命名问题，为了涵盖发生或未发生土地经营权流转两种情形之下承包农户就承包地的权利，宜仍以土地承包经营权指称农地三权分置之下的“土地承包权”，这既表明了此项用益物权的原因行为（承包经营合同），也表明了其权利内容和性质（农业经营）。
二、“稳定土地承包关系并保持长久不变”的法律表达
《三权分置意见》指出：“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变”。这里涉及两个方面的内容：一是如何“稳定现有土地承包关系”，二是如何“保持长久不变”。
（一）稳定土地承包关系的技术路径
在农地三权分置之下，土地承包关系的法权形式即为土地承包经营权，属于物权。但是现行法律对其成立并未采取物权形式主义之下的不动产物权变动的一般模式，而是倒向债权形式主义——承包农户与本集体之间土地承包经营合同成立、生效，土地承包经营权即为设定，登记在此并无意义。这一制度安排无法满足农地适度规模经营的需要。要稳定土地承包权，技术路径之一就是土地承包经营权的登记。
在土地承包经营权确权登记颁证工作中，有几个问题应明确：
第一，土地承包经营权的登记不是土地承包经营合同的登记，前者采行权利登记制，仅登记土地承包经营权这一物权的部分内容，法定内容部分无须登记；后者奉行契据登记制，须登记土地承包经营合同的主要内容。
第二，厘清确权、登记和颁证之间的关系。在我国《物权法》之下，具有公示作用的是不动产登记簿，而权利人持有的不动产权利证书并不具有向第三人公示其权利的功用。目前，土地承包经营权的登记只是对已设定的权利的确认，即确权。但是土地承包经营权登记簿“以承包农户为基本单务”“按照一户一簿原则”编制，采取的是人的成编主义，与不动产登记簿采取物的成编主义，以不动产单元为基础而展开不同，增加了在过渡期后将土地承包经营权登记簿导入不动产登记簿之时的工作难度。实际上，土地承包经营权登记簿仍然可以每块承包地为不动产登记单元而展开，只需要在由登记簿导出不动产权利证书时，将同一权利人的各承包地块置于同一权利证书中即可。
第三，我国不动产登记奉行先登记原则，土地承包经营权的登记以派生出该权利的土地所有权先登记为前提。为下一步承包地确权的登记提供基础，国土资源部已基本完成全国范围内集体土地所有权确权的登记颁证。
第四，三权分置实践还鼓励创新土地承包经营权的实现方式。例如“确权确股不确地”“确权确利不确地”等形式的探索。
我国目前土地经营权的流转已经达到一定规模，宜从立法论上修改土地承包经营权的物权变动模式，采取登记对抗主义，赋予当事人自由选择是否登记的权利，在流转并不频繁的地区，并无需强制性地推行登记制度。
（二）“保持长久不变”的期限设定
在渐进式改革和农村土地制度变迁模式下，“稳定土地承包关系并保持长久不变”，是“增人不增地、减人不减地”土地政策的延续，根本立足点在于稳定农民对土地承包的预期，进而激发农民的农业生产投入并促进土地流转合同长期化。基于此，土地承包具体期限的确定宜综合考虑相关法律规定，以及稳定经营预期、方便土地流转、促进农业生产的政策目标。通过延长土地承包期限，相对固化农民与土地有效配置的关联关系，以扩展土地承包经营权的权利范围和经济价值，进而为新时期农村土地资源的有效配置，以及土地与其他要素的组合效率提高创造有利条件。参照国有建设用地使用权等最高年限的既有安排，宜将土地承包期确定为70年，自“二轮”承包期届满之日起算。70年期间届满后再统筹分配，顺应农民对土地权利长期均等化的期待。总之，应兼顾土地承包经营权的财产属性与保障功能，充分尊重农户意愿。
三、农地三权分置之下土地承包权的内容
根据《三权分置意见》，承包农户的土地承包经营权的内容包括：（1）对承包地进行占有、使用，及获取收益；（2）流转承包地并获得收益；（3）就承包土地经营权设定抵押；（4）自愿有偿退出承包地；（5）具备条件的可因保护承包地获得相关补贴；（6）承包土地被征收的，承包农户有权依法获得相应补偿，符合条件的有权获得社会保障费用等。
上述内容与现行法相比：其一，明确了土地承包经营权的入股流转方式，为新型农业经营体系的构建提供了另一条可供选择的路径；其二，改变了现行法上禁止耕地等土地承包经营权抵押的规定，明确可以在其上设定抵押权；其三，在转让之外，明确指出承包农户可以“自愿有偿“放弃其土地承包经营权；其四，明确了承包农户因保护承包地获得相关补贴的权利；其五，明确了承包土地被征收的承包农户，符合条件时有权获得社会保障费用。
第一，在三权分置之下，土地承包经营权入股是指农户在其土地承包经营权之上为入股主体设定土地经营权，入股后农户并不丧失土地承包经营权，只是在其土地承包经营权之上派生出土地经营权予入股主体。
第二，《三权分置意见》明确赋予土地承包经营权抵押权能，有利于搞活土地生产要素、缓解融资难。在民法典物权编编纂之际，应结合试点改革地区之经验进行修改，删除现行《物权法》第184条禁止耕地等集体土地使用权抵押的规定。
但是土地承包经营权抵押权实现时存在导致农民失地的风险，为了避免这一问题，土地承包经营权的处置就不能采取《物权法》明确规定的方式，因为这些方式都涉及土地承包经营权的移转，如此就无法“保证农户承包权”。针对这一问题，可以借鉴比较法上的“强制管理”——抵押人并不就抵押物进行变价，而是取得抵押物在一定期限内的使用收益权，以抵押物的收益来满足抵押权，在债权得以足额清偿后，抵押人仍然享有对抵押物的完整权利。强制管理措施契合了目前保证农户承包权的公共政策目标，是土地承包经营权实现的可采路径，应在民法典物权编编纂之时予以增加。
第三，在三权分置政策之下，承包农户仍然有退出或转让土地承包经营权的权利。退出承包地，实际上就是承包农户解除土地承包经营合同，将承包地退还集体经济组织。在三权分置之下，土地承包经营权具有严格的身份限制，以集体经济组织成员资格为前提。维系只有本集体成员才能取得土地承包经营权的制度安排，具有正当性。故而应对土地承包经营权的转让之受让人进行限制。
农地三权分置理论顺应了家庭承包多元经营变化趋势，丰富了农村双层经营体制架构，是新一轮农村土地制度改革的基本理论。在经由登记制度稳定土地承包关系，并设定合理的土地承包期间的同时，重构土地承包经营权的设立规则和权利内容，实为落实三权分置的中心任务。本文针对这一任务，结合中央政策精神和实践经验提出了农地三权分置之下土地承包权的一条重构路径，对于各地改革实践和接下来物权编相关内容的编纂有一定的参考意义。
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责任编辑：李冰阳
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