敢问路在何方？——“三权分置”中的土地承包权 | 前沿
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“三权分置”是十八届三中全会以来中央作出的重大决策，是深化农村土地制度改革的重要内容。当下，法学界中对于“三权分置”这一论题，观点存在较大分歧。如何消弭分歧，形成共识？最为关键的问题在于如何正确认识“三权分置”中的土地承包权。华中师范大学法学院丁文教授在《论“三权分置”中的土地承包权》一文中从分析现行法上土地承包权与土地承包经营权的关系着手，对“三权分置”中土地承包权的定位以及权利构造等问题进行了探究。
现行法中土地承包权与土地承包经营权的关系
从现行法上看，《农村土地承包法》和《物权法》对“土地承包权”和土地承包经营权进行了立法确认。对现行法中“土地承包权”与土地承包经营权的关系，学界较有影响的看法是土地承包经营权不包含土地承包权。从法理层面看，这种看法不无道理，因为土地承包权与土地承包经营权的权利属性和权利救济不同，应为各自独立的不同类型的权利。但问题的关键是，土地承包经营权的设置并没有遵循上述基本法理，相关立法经常将两者混用甚至将土地承包权包含其中。尽管基于特定的制度基础和受制于薄弱的理论研究，现行法有意无意将土地承包权置于土地承包经营权之中的制度设计有其现实合理性，但这种制度安排不符合法律逻辑，也难以满足现实之需。随着“推进农业经营体制机制创新，加快农业经营方式转变”等改革的深入进行，将土地承包权从土地承包经营权中分离出来，成为改革的重要一环。
“三权分置”中土地承包权的定位
目前，学界对“三权分置”中土地承包权的认识分歧较大，较有影响的解读主要有以下几种：（1）土地承包权不是一种独立的权利类型；（2）土地承包权是受经营权限制的土地承包经营权；（3）土地承包权应为广义意义上的成员权。
这几种解读均不乏一定的合理性，相关学者在各自既定的框架内也进行了相应的论述。但“三权分置”中土地承包权之解读，应立足于制度目的，关照司法实践，并在现行法框架内进行。
首先，土地承包权应是一种独立的权利类型。（1）从“三权分置”改革的政策目标上看，“三权分置”是基于克服所有权和土地承包经营权两权分置存在弊端之考量，进一步对土地承包经营权进行分解，实行所有权、承包权与经营权并置，以充分发挥分置后各项权利应该具有的功能，保障农民的权益。（2）从现行立法规定看，《农村土地承包法》第5条明确规定了土地承包权，是土地承包权的确权条款。而随后出台的相关政策，也对农户的土地承包权进行了确认。（3）从司法实践看，最近有相当一部分案件的判决对土地承包权进行了确认和保护，如“杨建桥与鄂州市梁子湖区涂家脑镇斗山村三组农业承包合同纠纷案”。（4）从“三权分置”的实践看，土地承包权得以落实和推行。
其次，土地承包权不是受土地经营权限制的土地承包经营权。（1）土地承包权在现行法上已有明确含义。（2）土地承包权承载着特定的制度功能。土地承包权的配置是集体所有权最为重要的实现形式，对农户而言，土地承包权具有保障功能。若将土地承包权理解为受经营权限制的土地承包经营权，可以充分彰显其经济性功能，但不符合土地承包权的功能定位。（3）土地承包权具有固有的权利属性。“三权分置”中的土地承包权，作为农户享有的一种保障性权利，兼具身份性、专属性、保障性、自发性以及过渡性等性质特点，而这些特点，是受经营权限制的土地承包经营权不应当具有的。
再次，土地承包权不能等同于整个集体经济组织成员权。尽管作为一种与集体经济组织成员身份密切相关的权利，土地承包权应属成员权的范畴。但不能据此对“三权分置”中的土地承包权作扩大解释，而将其定位为整个“集体经济组织成员权”。（1）就现行法而言，集体经济组织成员权与土地承包权在逻辑上是种属关系，两者不具有同一性，不能相互替代。（2）从法理层面上看，尽管土地承包权与集体所有权关系密切，但也无法得出“法律意义上的承包权应被包含于集体土地所有权主体制度中，无法从土地承包经营权中分离出来”的结论。（3）从“三权分置”改革的政策规定上看，也无法解读出“三权分置”旨在构建所有权、成员权、农地使用权等新的农村土地权利结构的政策意蕴。
“三权分置”中土地承包权的权利构造
“三权分置”中土地承包权的权利构造，取决于其权利性质、制度功能以及法律依据等多种要素。就权利性质而言，可理解为兼具身份权和财产权性质之特殊权利；就制度功能而言，要发挥保障作用，土地承包权应突出其财产性内容；就法律依据而言，土地承包权不能无视现行法上的既有规定。因此，“三权分置”中的土地承包权既应涉及对原有权利的继承和分解，又须有因应实践需要的新的续造。以此方法论为指导，从主体和内容两方面来讨论权利构造问题。
首先，是承包权主体的确定与特点。（1）关于承包权主体的确定，要注意两个问题，一是农户应具有主体地位，二是集体经济组织成员与农户是不同的承包权主体。（2）关于土地承包权主体的特点，一是农户承包权主体地位进一步强化，二是集体经济组织成员的承包权主体资格仍有价值。
其次，是土地承包权的应有内容。依其性质和功能，土地承包权应包含以下几方面的内容：一是承包请求权，即承包权主体基于其集体成员身份，对集体经济组织就土地承包等依法享有的请求权；二是承包收益权，土地经营权因转让等方式发生了物权性流转或被征收而导致灭失，以及承包人自愿退出承包地，应获得的以流转或补偿费用为内容的权利；三是承包监管权，即土地承包权人在承包地因流转被他人取得土地经营权时，对土地经营权人行使经营权进行监督的权利。
农村土地制度改革正在进行时。原文从分析现行法上土地承包权与土地承包经营权的关系着手，试图通过对土地承包权进行合理的定位以及在此基础上进行权利内容的建构，裨益于相关法律的修改以实现“三权”在法律上的“分置”。
参考文献：丁文：《论“三权分置”中的土地承包权》，载《法商研究》2017年第3期。
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实习编辑：戎慧琳
责任编辑：金今
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今